Różne stawki podatku VAT na tą samą usługę
Zgodnie z art. 89 ust.1.pkt.6 ustawy pzp Zamawiający odrzuca, ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „ błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej jednak przyjmuje się , iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego.”- wyrok KIO z dnia 16.05.2014r. KIO 990/13.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5.01.2014r. KIO 134/14 oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. por. uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 sygn..akt IIICZP 52/1 i IIICZP 53/11/. Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać wysokość stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Obowiązek weryfikacji stawki podatku od towarów i usług wypływa wprost z art. 87ust.2 pkt. 3 i art. 89ust.1pkt.6 ustawy pzp. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty ze specyfikacją, która to omyłka nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty. Jednak może to nastąpić w przypadku, gdy zamawiający ustanowi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanie sposobu obliczenia ceny, a szczególnie, gdy zamawiający zobowiąże wykonawców, aby zastosować określoną stawkę podatku VAT.- wyrok KIO z dnia 30.04.2013r. KIO 880/13
W uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011r. IIICZP 52/11 stwierdzono, że przepisy art. 87 ust.2pkt. 3 oraz art.89 ust.1pkt.6 ustawy pzp są jednoznacznym wyrazem woli ustawodawcy dokonywania przez zamawiającego, w określonym ustawą zakresie, kontroli poprawności zgłoszonych ofert i dopuszczenia do merytorycznej oceny przez zamawiającego w toku postępowania tylko tych ofert, które nie są dotknięte omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych przepisach. Na Zamawiającym ciąży bowiem z mocy art. 18 ustawy pzp obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust.1 ustawy pzp.
W świetle art.3 ust.1 pkt. 1 ustawy o cenach podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym zatem element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. W przypadku, gdy Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Obowiązek Zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny ofertowej, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma też znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę czy też rezultatem błędnej interpretacji przepisów podatkowych. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowanego za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
Czy rzeczywiście stanowisko Sądu Najwyższego jest respektowane w orzecznictwie KIO? Niestety nie zawsze.
Ostatnio wyrokiem z dnia 27.01.2015r. KIO 57/15 59/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego dwóch różnych stawek podatku VAT na tą samą czynność ignorując zupełnie indywidualną interpretację Dyrektora Izby Skarbowej wydaną specjalnie dla potrzeb postępowania na „Wykonawstwo usług z zakresu gospodarki leśnej planowanych do wykonania w 2015r. w Nadleśnictwie Szubin”.
Odwołujący zakwestionował, iż Zamawiający w zakresie 17 pakietów podpisał 12 umów uznając za właściwą stawkę podatku VAT 23% w stosunku do czynności „ GODZ MP prace godzinowe z użyciem pojazdów mechanicznych- pomoc przy wyjeździe pojazdów z ładunkiem drewna w złych warunkach wywozowych. Wykonawca zapewnia środki mechaniczne umożliwiające wyjazd środków transportowych w złych warunkach wywozowych w czasie do 2h od zgłoszenia takiej potrzeby przez Leśniczego. Usługi te będą zlecane w zależności od bieżących potrzeb.” Odnośnie 3 ofert w 3 pakietach Zamawiający uznał, iż właściwą stawką podatku VAT na te same czynności jest 8% co stało się przedmiotem odwołania. Nie przeszkadzało to Zamawiającemu odrzucić niektóre oferty z powodu zastosowania stawki 8% w odniesieniu do innych czynności, których nie można uznać za kompleksową usługę leśną.
W związku z powyższym Odwołujący domagał się zastosowania jednolitych zasad wobec wszystkich Wykonawców poprzez odrzucenie wszystkich ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny- 8%. W tym celu Odwołujący przedstawił indywidualną interpretację Dyrektora Izby Skarbowej wydaną w oparciu o stan faktyczny zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowisko Głównego Urzędu Statystycznego w zakresie kwalifikacji ww usług do PKWiU przesądzające, iż właściwą stawką podatku VAT jest 22 %.
Zgodnie z dyspozycją art.5ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 11.03.2004r.O podatku od towarów i usług tj.Dz.U z 2011r.Nr 177poz. 1054 ze zm./ opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terenie kraju. W myśl art. 5a ww ustawy towary i usługi będące przedmiotem ww czynności, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Od 1.01.2011r. na potrzeby podatku VAT stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29.10.2008r. /Dz.U.Nr.207poz. 1293 ze zm./
Podstawowa stawka podatku VAT zgodnie z art. 41ust.1 w związku z art. 146a pkt.1i2 ustawy o podatku od towarów i usług wynosi 23%. Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stosownie do art. 41ust.2 w związku z art. 146a pkt. 2 ustawy o podatku od towarów i usług- stawka podatku wynosi 8%. Pod poz. 137 załącznika nr 3 do ww ustawy mieszczą się usługi związane z leśnictwem –PKWiU ex 02.40.10, z wyłączeniem patrolowania lasów wykonywanego na zlecenie przez jednostki inne niż leśne / PKWiU 02.40.10.3/ oraz doradztwa w zakresie zarządzania lasami.
W grupowaniu 02.40.10 PKWIU z 2008r. zawarte są następujące usługi:
02.40.10.1 usługi związane z urządzeniem lasu, wyłączając inwentaryzacje leśne, oceny i aktualizacje
02.40.10.2 usługi związane z zagospodarowaniem lasu
02.40.10.3 usługi związane z ochroną lasu, wyłączając ochronę przed pożarami
02.40.10.4 usługi związane z pozyskaniem drewna, włączając zrywkę i przemieszczenia drewna na terenie lasu.
02.40.10.9 pozostałe usługi związane z leśnictwem.
Izba Skarbowa podzieliła pogląd, iż czynności „GODZ MP pomoc środkom transportowym przy wyjeździe pojazdów z ładunkiem drewna w złych warunkach wywozowych na wezwanie Leśniczego” nie można zaliczyć do usług związanych z pozyskaniem drewna, włączając zrywkę i przemieszczenie drewna na terenie lasu./PKWIU 02.40.10.4./ Urząd Statystyczny w Łodzi zakwalifikował ww czynność do PKWiU 53.21.2 usługi wspomagające transport. Co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych, wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową obejmującą kilka świadczeń pomocniczych Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej.”
W powyższym stanie faktycznym i prawnym Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 27.01.2015r. KIO 57/15 i 59/15 uznała działania Zamawiającego za prawidłowe co uważam za kuriozalne. Takie stanowisko budzi wątpliwości co do sensu uzyskiwania indywidualnych interpretacji podatkowych oraz granic rzekomej „niezawisłości” składu orzekającego. Warto również opisać zachowanie składu orzekającego R.Skrzeszewskiego. Po 5 minutach od rozpoczęcia rozprawy można było przewidzieć wynik postępowania. Przewodniczący składu nie dopuszczał odwołującego do głosu, ograniczając jego rolę do przedłożenia dowodów bez możliwości ich omówienia, czym naruszył §22 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010r. W sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Instytucja powołana do rozpoznawania odwołań nie miała zamiaru wysłuchać co ma do powiedzenia odwołujący w kluczowej dla niego sprawie, za którą zapłacił jedynie 15 000zł. Wypowiedzi Odwołującego nie były dyktowane do protokołu rozprawy, natomiast Zamawiającemu miał prawo do swobodnej wypowiedzi, po czym wszystko zostało zaprotokołowane. Rola Odwołującego została ograniczona do złożenia dowodów oraz repliki wobec stanowiska Zamawiającego połączonego już ze zdaniem końcowym. Zamykając rozprawę Przewodniczący uznał, iż wyrok zostanie ogłoszony w ciągu 1 godziny, gdyż stan sprawy jest jasny i pozwala na wyrokowanie pomimo tego, iż nie zapoznał się z otrzymaną na rozprawie indywidualną interpretacją podatkową wydaną w tej konkretnej sprawie. Odczytując pisemne uzasadnienie wyroku Przewodniczący stwierdził, iż czynności „ pomoc przy wyjeździe środków transportowych w złych warunkach wywozowych” można zakwalifikować do kompleksowej usługi leśnej i prawidłowo zastosowano stawkę podatku 8%. podnosząc przy tym, iż stan faktyczny przytoczony w indywidualnej interpretacji / de facto przekopiowany ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia/ nie dotyczy stanu faktycznego będącego przedmiotem postępowania.
Zastanawiające są okoliczności przygotowania przez Przewodniczącego pisemnego uzasadnienia wyroku, gdyż końcowa treść czytanego uzasadnienia dotyczyła czynności „grodzenia” /co nie było przedmiotem sporu/ co spowodowało, iż Przewodniczący przerwał czytanie uzasadnienia i dalej kontynuował uzasadnienie ustnie. Sposób przeprowadzenie rozprawy może świadczyć o tym, iż była ona jedynie formalnością, gdyż treść wyroku była już przygotowana przed rozprawą i żaden dowód w sprawie nie mógł tego zmienić.
Przytoczyłam ten przekład dlatego, iż odbiega on od obowiązującej wykładni Sądu Najwyższej w przedmiocie oceny ofert według dwóch różnych stawek podatkowych . Ponad to uważam, iż trzeba nagłaśniać okoliczności wydania wyroków, których treść nie ma dużo wspólnego z rzetelną, merytoryczną oceną stanu faktycznego i prawnego będącego przedmiotem odwołania a jest wynikiem innych okoliczności związanych z dużą ilością radnych i na tym skończę….
