Wybrane zagadnienia po nowelizacji prawa zamówień publicznych od 19.10.2014r.- cz..III

Rażąco niska cena

W dotychczasowym stanie prawnym bardzo trudnym, wręcz nierealnym było doprowadzenie do uwzględnienia przez KIO odwołania opartego na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty  zawierającej rażąco niską cenę. Działo się tak dlatego, gdyż to na Odwołującym ciążył dowód wykazania, iż konkurencyjna oferta  jest rażąco niska .

Na skutek nowelizacji prawa zamówień publicznych ciężar dowodu został odwrócony. Obecnie to Zamawiający i Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta  nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ta zasada obowiązuje zarówno przed Krajową Izbą Odwoławczą jak i przed Sądem  Okręgowym rozpoznającym skargę na wyrok KIO. Rodzi to potrzebę  przystępowania do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty i zaniechanie odrzucenia jego oferty.

Zanim jednak dojdzie do odwołania, Wykonawca  wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny już na tym etapie winien złożyć stosowne wyjaśnienia i przekonać Zamawiającego przedkładając stosowne dowody, iż złożona oferta skalkulowana została rzetelnie, uwzględnia wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i daje gwarancję  należytego wykonania umowy. Powyższe potwierdza szerokie i ugruntowane orzecznictwo zarówno KIO jak i Sądów Okręgowych oraz Opinia Urzędu Zamówień Publicznych /por. Informator Zamówień Publicznych 6/2012; 2-3/2014/.

Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty potwierdzają rażąco niską cenę. KIO z 27.082014r./KIO 1680/14.         Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wykonawca udzielając wyjaśnień winien określić obiektywne czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, która z jednej strony umożliwi mu należyte wykonanie całego przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a z drugiej strony pozwoli na ich sfinansowanie wyłącznie ze środków uzyskanych z danego zamówienia. /wyrok z 13.08.2014r. KIO 1508/14, wyrok KIO z  24.06.2013r.KIO 1363/13/

A contrario do przyjętej w orzecznictwie definicji rażąco niskiej ceny z wyjaśnień wezwanego wykonawcy, powinno wynikać, iż zaoferowana cena  jest ceną realistyczną, adekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia  z osiągnięciem zysku, jest ceną występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (…) etc. Wyrok KIO z 4.06.2013r. KIO 1187/13.

Nowością jest konieczność uwzględnienia w wyjaśnieniach kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2ust.3-5 ustawy z dnia 10.10.2001r.O minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny złożonych wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki (…).Nie chodzi zatem o przedstawienie takich czynników obiektywnych, które są dostępne dla każdego wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie, ale wskazanie takich, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę./KIO 327/14/

Obowiązkiem zamawiającego w zakresie wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny, jest wszechstronna ocena, nie ograniczona jedynie do wyjaśnień lecz bazująca także na innych możliwych do ustalenia okolicznościach np. poziomie aktualnych cen rynkowych podobnych zamówień, czy średnich ofert w danym postępowaniu. / KIO 1317/11 z 5.07.2011r. Rolą Zamawiającego jest zatem ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają  charakter obiektywny/ odpowiadają rzeczywistości/ i w jakim zakresie wpływają na cenę oferty.W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenia i zasad logicznego rozumowania. Zamawiający musi ustalić czy dany  czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz czy sposób kalkulacji tego czynnika/wartość/ ma realne uzasadnienie. KIO 476/11 z 22.03.2011r.

Złożenie prawidłowych wyjaśnień, popartych stosownymi dowodami ma kluczowe znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Liczba wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny po  nowelizacji z pewnością wzrosła, gdyż wprowadzono określone wytyczne, po których zaistnieniu Zamawiający musi  wezwać Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Chodzi w szczególności o przypadek, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tak sformułowany obowiązek nie zamyka prawa Zamawiającego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, która wydaje się rażąco niska w każdym innym przypadku np. badana cena odbiega o 15 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert lub od wartości zamówienia / jedna z tych okoliczności wystarczy/.

W przekazanym wezwaniu Zamawiający powinien wyraźnie w sposób możliwe precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Treść wezwania ma znaczenie przy ocenie złożonych wyjaśnień. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma bowiem obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny  w stosunku do przedmiotu zamówienia ale też innych czynników, do których odnosi się wezwanie zamawiającego./KIO 1287/14.       Udzielając wyjaśnień  nie wystarczy wskazanie samych czynników, należy uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.

Zamawiający winien przemyśleć dokładnie, czy nie należy odrzucić oferty Wykonawcy, jeżeli z wyjaśnień wynika, iż:

• cena jest niższa niż rzeczywisty  koszt zamówienia,
• cena nie zaistniałaby na wolnym rynku,
• cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia,
• cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie wymogów SIWZ, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej.
• Cena nie zawiera wszystkich kosztów zamówienia
• Cena nie zawiera zysku

W przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny to na Wykonawcy będzie spoczywał ciężar dowodowy w postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze koszty postępowania Zamawiającemu opłacać się będzie odrzucić ofertę z wątpliwymi wyjaśnieniami lub uwzględniać odwołanie na zaniechanie odrzucenia.W drugim przypadku Wykonawca ma możliwość złożenia sprzeciwu i wykazania przed KIO, że złożył prawidłową ofertę. Jeśli temu nie podoła pokrywa koszty postępowania odwoławczego.

Znowelizowana treść ustawy prawo zamówień publicznych;

Art.90 ust. 1.Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 190 ust. 1. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

1a.Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

Z  życia wzięte:

W jednym z przetargów na usługę szkoleniową firma X złożyła obszerne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i  przedłożyła  stosowne dowody. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Firma Y wniosła odwołania zarzucając, iż firma X w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględniła podatku VAT, wszystkich kosztów realizacji zamówienia w szczególności w zakresie realnych kosztów cateringu w czasie jednodniowego szkolenia oraz wszystkich kosztów materiałów szkoleniowych –pendrivów, rekrutacji uczestników szkolenia. Odwołujący przedłożył stosowne dowody na brak możliwości zakupu pendrivów w zaoferowanej przez firmę X cenie oraz dowody na to, iż nie jest możliwa realizacja cateringu  przez firmę zewnętrzną  w lokalu wynajmowanym na potrzeby szkolenia za wskazaną cenę. Podmioty udostępniające salę szkoleniowe oświadczyły, iż nie wyrażają zgody na catering świadczony przez „obcą” firmę za cenę niższą niż oferują podmioty wynajmujące salę szkoleniową.

Zdaniem Krajowej Izby Odwołującej /wyrok z 10.04.2015r. KIO 582/15/  firma Y przedstawiła wystarczające dowody świadczące o tym, iż  oferta firmy X została skalkulowana nierzetelnie, nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia. W trakcie rozprawy firma Y nie przedstawiła wystarczającego dowodu przeciwnego.

KIO powołała się na stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5.01.2007r.V Ca 2214/06, zgodnie z którym wyjaśnienia wymagane od wykonawców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska.Do zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest możliwe złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

KIO uznała złożone przez firmę X wyjaśnienia za niekompletne, nieprzekonujące, zawierające nierzetelną kalkulację ceny.

Kontrowersyjne jest uznanie przez KIO, iż oferta może nie uwzględniać podatku VAT na skutek rozliczenia nadwyżki VAT z poprzednich okresów rozliczeniowych. Zdaniem KIO  stanowi to rzekomo wyjątkowo sprzyjającą okoliczność  wykonania zamówienia, dostępną tylko temu Wykonawcy.

Zobacz też : Rażąco niska cena