„Skarga na wyrok KIO a realna możliwość jej wniesienia”

Prawo zamówień publicznych co prawda przewiduje taką instytucję jak skarga na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  ale czy w świetle przepisów regulujących wysokość wpisu od skargi  nie jest  stała się ona fikcją?
Zachęcam do dyskusji bowiem polskie prawo zamówień publicznych nie wiedzieć czego zawiera martwe  przepisy co sprawia, iż Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego faktycznie mogą kwestionować niesłuszną decyzję Zamawiającego tylko poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, której wyroki pozostawiają wiele do życzenia.
Zgodnie z obowiązującą treścią art.34 ust.1 ustawy z dnia 28.07.2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych /tekst jednolity Dz.U. z 2010r.Nr.90 poz 594/ „od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga z zastrzeżeniem ust. 2”, który  brzmi: „Jeżeli skarga  dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 000 000 złotych.”
Sposób obliczenia wpisu zróżnicowano w zależności od tego czy zaskarżono czynność w postępowaniu przed czy po otwarciu ofert. Przykładowo gdy Wykonawca  zakwestionował w odwołaniu czynność dokonaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert np. postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia to wpis od skargi na  wyrok KIO będzie przedstawiać się następująco: 1/ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi oraz w konkursie, którego wartość: a/ nie przekracza progu unijnego – 37 500zł. b/- przekracza próg unijny 75 000zł.  2/  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość : a/  nie przekracza progu unijnego – 50.000zł; ,b/  przekracza próg unijny- 100.000 zł.
Natomiast, gdy chcemy skarżyć czynność zamawiającego podjętą po otwarciu ofert tj. najczęściej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wątpliwości interpretacyjne budzi ustalenie „wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu” tj. czy właściwym jest ustalenie wpisu sądowego  od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej zgodnie z art.32  ustawy z 29.01.2004r.Prawo zamówień publicznych /t.j. Dz.U. z 2010r. Nr113 poz.759/ czy też od wartości przedmiotu zamówienia  zaoferowanego w ofercie w oparciu o którą strony zawrą umowę o udzielenie zamówienia publicznego.
Problem jest również aktualny w przypadku złożenia skargi w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która to umowa nie jest umową o udzielenie zamówienia publicznego  a ma na celu ustalenie jedynie warunków zawierania przyszłych umów realizacyjnych. Wykonawcy z którymi Zamawiający podpisze umowę ramową wcale nie mają gwarancji, iż Zamawiający zawrze z nimi wszystkimi umowy realizacyjne. Ponadto mało prawdopodobnym jest, by tylko jeden Wykonawca spośród kliku Wykonawców z którymi zwarto umowę ramową pozyskał 100% wartości planowanych umów realizacyjnych.

Analiza szczegółowa pojęcia „wartość zamówienia” użytego w ustawie prawo zamówień publicznych  prowadzi do wniosku, iż ustawodawca posługuje się tym pojęciem jako „szacunkową wartością zamówienia bez VAT” będącą podstawą ustalenia właściwego trybu postępowania, zamieszczenia ogłoszeń, ustalania terminu składania ofert, terminu związania ofertą, wysokości wadium, możliwości wcześniejszego zawarcia umowy, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zawiadomienia o zamiarze zawarcia umowy, w odniesieniu do progów kwotowych określonych w przepisach unijnych np. art.6,art.11.ust.5,art.12ust.5,art.13,art.32,art.33,art.34,art.40,art.43,art.45,art.49,art.50,art.52, art.57,art.60d,art.62,art.67,art.74,art.84,art.85,art.94,art.95.art.119,art.133.art.142ust.3.
Ustawodawca w art. 34 ustawy o kosztach sądowych nie  odesłał wprost  do stosowania art.32 ustawy prawo zamówień publicznych określającego pojęcie „ wartości zamówienia” dla potrzeb ustalenia procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z ustawą o kosztach sądowych wartość wpisu należy odnieść do „wartości przedmiotu  zamówienia”. W słowniku ustawy  przez pojęcie „ zamówienie publiczne”, rozumie się umowę o charakterze odpłatnym zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane– art.2pkt.7a, art.2pkt.13 ustawy.
Słowniczek ustawy prawo zamówień publicznych wprost określa, iż przedmiotem zamówienia tj. przedmiotem odpłatnej umowy jest usługa, dostawa lub robota budowlana.
Należałoby zatem tym pojęciem zamówienia kierować się przy ustalaniu wysokości wpisu od skargi na wyrok KIO. Przy czym wartość przedmiotu  zamówienia  jest to wartość brutto stosownie do cen określonych w ofercie -art.140ust.1 , art.2pkt. 1pzp.
Rozróżnienie pojęcia „ wartości zamówienia” netto oszacowanej dla potrzeb prowadzenia postępowania od wartości przedmiotu konkretnego zamówienia brutto wynikającego z umowy wydaje się spójne z  konstrukcją wpisu zawartego w art. 34 ustawy o kosztach w sprawach cywilnych. Wpis od skargi na orzeczenie KIO dotyczące czynności Zamawiającego dokonanej przed  otwarciem ofert a więc kiedy jeszcze nie jest znana  najkorzystniejsza oferta, ustawodawca określił jako wpis stały stanowiący 5 krotność wpisu od odwołania. Natomiast w przypadku zaskarżenia orzeczenia KIO  dotyczącego czynności Zamawiającego po otwarciu ofert ustalono wpis stosunkowy uzależniony od „wartości przedmiotu zamówienia” tj. wartości umowy, która ma być zawarta zgodnie z najkorzystniejszą ofertą, gdyż w tym celu zostało wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy zauważyć, iż również ogólne przepisy ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych wiążą wysokość wpisu z konkretnym przedmiotem sporu lub przedmiotem zaskarżenia najogólniej mówiąc z wartością majątkową tego czego powód lub skarżący się domaga. Zgodnie z art.13 ustawy o kosztach sądowych „opłata stosunkowa pobierana w sprawach o prawa majątkowe wynosi 5% wartości przedmiotu sporu lub przedmiotu zaskarżenia.
Przepis ten wprowadza również ograniczenie górnej granicy wpisu do kwoty 100 000 złotych. Za nieuzasadnione, sprzeczne z Konstytucyjnym prawem obywatela do Sądu należy ocenić podwyższenie  górnej granicy wpisu w sprawach zamówień publicznych do  5mln. Ograniczenia tego nie łagodzi w żaden sposób instytucja zwolnienia lub ograniczenia kosztów sądowych w szczególności wówczas, gdy Wykonawca w toku  postępowania o udzielenie zamówienia lub zawarcie umowy ramowej często  musi spełnić wysokie warunki udziału w postępowaniu np. zdolność kredytową  na poziomie 5 mln
W praktyce zdarzyły się sporadyczne przypadki obejścia niekonstytucyjnych przepisów co zaowocowało wydaniem w dniu 25.07.2011r.  wyroku przez Sąd Okręgowy w Gdańsku sygn. akt. XIIGA 315/11, który  rozpoznał skargę na wyrok KIO, od której obliczono wpis w wysokości 5% wartości przedmiotu zaskarżenia tj. wartości oferty jaka miała być podstawą zawarcia umowy ramowej ze skarżącym Wykonawcą.  W innej sprawie w przypadku zaskarżenia samych kosztów postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt X Ga 241/10/za Sąd Okręgowy w Gliwicach również rozpoznał merytorycznie skargę uznając za prawidłowy wpis ustalony  od wartości przedmiotu zaskarżenia.
Jednakże oprócz tych nielicznych przypadków  orzecznictwo drugo –instancyjne w sprawach zamówień publicznych zostało skutecznie ograniczone co wydaje się  sprzeczne z  Dyrektywą Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane z dnia 1989-12-21 (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33) wydanie specjalne Dz.Urz.UE.WS rozdział 6 tom 1, str. 246. Zgodnie z art.2 ust.9 dyrektywy odwoławczej „ W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadnione na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu i niezależny zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego.”
W polskim prawie brak przepisów  gwarantujących kontrolę  i  możliwość eliminowania wadliwych wyroków KIO, których nie brakuje.
Brak również  w procedurach odwoławczych odpowiednich środków  obejmujących prawo do przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały  uszczerbku w wyniku naruszenia o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. c dyrektywy odwoławczej.
Jakie środki pozostają Wykonawcy, który został wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek wadliwego orzeczenia KIO, które następnie zostało uchylone przez  wyrok Sądu Okręgowego ?
Wykonawca nie może żądać unieważnienia wadliwej umowy  ani nie może dochodzić w ramach postępowania odwoławczego żadnego  odszkodowania. Natomiast Prezes UZP nie podejmuje  w podobnych sprawach żadnych działań.