Czy każda sprzeczność pomiędzy SWZ a ogłoszeniem prowadzi do unieważnienia postępowania?

Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postepowaniu wykazania się przez Wykonawców 3 umowami o określonej wartości w okresie ostatnich 3 lat. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało przedłożyć wykaz umów według wzoru określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia ( SWZ). W wykazie tym zamieszczono informację , iż wykaz umów ma pochodzić z ostatnich 3lat natomiast w warunku udziału w postepowaniu Zamawiający podał, iż 3 umowy mają pochodzić z 5lat.

Czy takie uchybienie powoduje konieczność unieważnienia postępowania?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 133 ust.1 pzp Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej “SWZ”, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

Założeniem przetargu nieograniczonego jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie ofert w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu. Skoro zatem SWZ jest dokumentem zamówienia niezbędnym dla przygotowania ofert, wszyscy zainteresowani wykonawcy muszą mieć także dostęp nie tylko do ogłoszenia o zamówieniu, ale także do SWZ.

Specyfikacja warunków zamówienia musi być dostępna na stronie internetowej postępowania przez cały okres trwania postępowania, tj. od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE

Powyższe oznacza, iż Wykonawca ma możliwość w tym samym dniu zapoznać się zarówno z treścią ogłoszenia oraz treścią SWZ i zauważyć zaistniałą nieścisłość pomiędzy Ogłoszeniem o zamówieniu a SWZ.

Zgodnie z art. 135 ust.1 pzp Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ jednakże w analizowanym przypadku żaden z Wykonawców takiego wniosku nie złożył.

Co do zasady Zamawiający ma obowiązek formułować zapisy SWZ w sposób jasny i precyzyjny, jednakże nie każda rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SWZ prowadzi do unieważnienia postępowania.

Należy zauważyć, iż oba warunki zostały sformułowane w sposób zgodny  zarówno z par. 9 ust.1 jak i par. 9 ust. 4  Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym co do zasady Zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług z ostatnich 3 lat ale w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz z okresu dłuższego niż 3 lata.

Kiedy można unieważnić postepowanie?

Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP jedną z przesłanek unieważnienia postępowania jest wystąpienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że:

1.w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis);

2.naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania. Taką wadą jest np. naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez nieotwarcie jednej z nich (zob. wyr. KIO z 12.4.2019 r., KIO 574/19, Legalis), brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu podania błędnego klucza do szyfrowania ofert przez zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2391/19, Legalis); brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (wyr. KIO z 22.1.2020 r., KIO 15/20, Legalis)

3.wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu).                                                                                     

Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC.                                                                   

Zgodnie  z art. 457 ust. pzp Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Obecnie nie ma odpowiednika art. 144ust.6 starej ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

Co na  to orzecznictwo?

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 939/10),  „ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć”.

Sąd Okręgowego w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15) uznał, że zapisy w siwz muszą mieć precyzyjny i jednoznaczny charakter, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 1991/18).

Krajowa Izba Odwoławcza  przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2493/14 (LEX nr 1645318) „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.”

Wykonawca nie może ponosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SIWZ, poprzez wprowadzenie niejasnych zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej interpretacji tych zapisów, sporządził ofertę sprzeczną, w ocenie zamawiającego z tymi niejasnymi zapisami.

Wnioski:

W przedmiotowej sprawie  po przekierowaniu na stronę internetową zawierającą SWZ dostępną od dnia ogłoszenia Wykonawca mógł powziąć informację, iż warunek udziału w postępowaniu jest bardziej konkurencyjny niż przewiduje to ogłoszenie o zamówieniu i można wykazać się  umowami na dostawy w okresie ostatnich 5 lat w nie 3 lat.

Niespójność w tym zakresie nie zrodziłaby dla Wykonawcy ujemnych konsekwencji bo Zamawiający musiałby interpretować rozbieżności na korzyść Wykonawców  w oparciu o warunek udziału dopuszczający umowy z ostatnich 5 lat, chociaż w  wykazie umów przewidziano okres 3 letni.

Z uwagi na fakt, iż zaistniała rozbieżność nie spowodowała dowolności w ocenie według nieznanych reguł , Wykonawca w tym samym dniu mógł  zauważyć rozbieżność która nie budziła wątpliwości, gdyż nikt nie zdał pytań do SWZ opowiadałabym się w tym konkretnym przypadku za kontynuowaniem postepowania. Niemniej nie oznacza to zasady i każda sytuację trzeba  oceniać indywidualnie.

Zródła:

komentarz do PZP pod red.Jaworska 2022,wyd.3/D.Grześkowiak-Stojek