Zamówienia publiczne

Przedmiotowe Środki Dowodowe – definicja

Przez przedmiotowe środki dowodowe – należy  rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia;

Rodzaje środków dowodowych

• Etykiety– w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami
• certyfikat  wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę – w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
• inne niezbędne  przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria,

Zasady żądania przedmiotowych środków dowodowych

wyrok KIO z 3.09.2021r. KIO 2070/21

Celem, jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Prawa zamówień publicznych potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ww. ustawy, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać, jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać.

Wyrok KIO z 28.02.2022 r. KI o261/22

1. Wymóg przedłożenia w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa zamawiający, uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Ponadto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy formułowaniu tego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawa zamówień publicznych.

2. Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować te produkty i dostawy, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy funkcjonalne ale także zapewnienie wygody, komfortu użytkowników oraz zapewnienie większego bezpieczeństwa oferowanych towarów. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający dysponuje ponadto nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów).

Zamawiający określił w SWZ, iż wymaga wykonania umowy w terminie 90 dni od zawarcia  umowy i złożenia takiego oświadczenia wymagał w formularzu oferty. Jednocześnie w SWZ Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę, chociaż wykonanie  dostawy sprzętu informatycznego w tym terminie nie było z przyczyn obiektywnych możliwe. W postępowaniu nie złożono innych ofert. Czy Wykonawca ma szanse na podpisanie umowy na zmienionych warunkach w przypadku wyboru jego oferty?

Zagłębiając się w orzecznictwo KIO można dojść do wniosku, iż przeważa pogląd dopuszczający zmianę umowy  po wyborze najkorzystniejszej oferty przed podpisaniem umowy właściwej, oczywiście w przypadku dopuszczalności dokonania zmiany umowy na warunkach określonych w art.455ustawy pzp. Wówczas podpisuje się umowę właściwą, która jednocześnie zawiera w sobie  ” zmianę umowy” lub podpisuje się umowę właściwą na dotychczasowych warunkach i jednocześnie podpisuje się aneks do umowy. Należy pamiętać, iż dotyczy to sytuacji, gdy termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert.

Orzecznictwo KIO wg poprzedniej ustawy pzp ( nadal aktualne)

1. Wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652.

Nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy

Ogólnie wyrażona zasada, że zmiany umowy mogą następować również przed jej zawarciem, choć do starego brzmienia ustawy.

2.Wyrok KIO z 7.02.2013 r., KIO 154/13, LEX nr 1288494.

Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus)

Zmiana terminów jest nieistotna między innymi wtedy, gdy nie wpływa na zmianę wynagrodzenia wykonawcy i gdy termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Z kolei uznanie, że zmiana jest nieistotna (czyli dopuszczalna zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), prowadzi do wniosku, że zgodna z prawem jest również zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania.

Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 7 lutego 2013 r. (KIO 154/13): w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Alternatywą odmowy podpisania umowy jest wniosek do zamawiającego jeszcze przed jej podpisaniem o dokonanie modyfikacji warunków realizacji zamówienia w stosunku do tych przyjętych w ofercie. To rozwiązanie może być korzystne dla obu stron: w takim bowiem przypadku dojdzie do zawarcia umowy, a więc zamawiający osiągnie co do zasady cel prowadzonego postępowania, a wykonawca uzyska zmówienie i nie straci wadium przetargowego.

Stanowisko UZP

UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności związane z epidemią nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy.

https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1476117,zamowienia-publiczne-zmiana-warunkow-podpisanie-umowy.html

Tezy przeciwne

1.Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów do ustawy pzp termin wykonania jest elementem ogólnego charakteru umowy i nie może zostać zmieniony ze względu na art. 455 ust. 1 pkt 1) ppkt c) PZP.

„W ocenie autora charakter umowy odnosić należy cech charakterystycznych umownego stosunku prawnego powstającego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cechy te wiązać należy nie z kwalifikacją elementów umowy jako essentialiae, accidentaliae czy naturaliae negotii, lecz z całokształtem postanowień umownych wpływających na ryzyka gospodarcze związane ze zrealizowaniem danego (konkretnego) zamówienia, a obejmującym takie elementy treści stosunku prawnego, jak przedmiot zamówienia, dodatkowe zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie w związku z kryteriami oceny ofert zastosowanymi w dokumentach zamówienia, termin wykonania zamówienia, zasady płatności wynagrodzenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, podstawy i zakres zasady odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania czy też obowiązki zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania. Wszystkie te elementy wpływają bowiem na wysokość ceny oferty zaoferowanej w postępowaniu, a w konsekwencji wraz z nią decydują o zawarciu umowy z wykonawcą, który najkorzystniej dla zamawiającego wycenił swoje ryzyka. W związku z tym charakter umowy obejmuje wszystkie wymienione elementy oraz należne wynagrodzenie wynikające ze złożonej oferty. W tym zakresie, w ocenie autora, „charakter umowy” odróżnia się od „ogólnego charakteru umowy”, który odrywa się od wynagrodzenia, a jedynie skupia na samym przedmiocie umowy. Najlepiej obrazuje to przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na podstawie klauzuli umownej zmienić wysokość wynagrodzenia „niezależnie od wartości tej zmiany”, ale już bez żadnego wyjątku zakazuje zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.”

Czy wniosek o zmianę terminu umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty  może oznaczać, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy?

Wyrok KIO z 26.11.2018 r., KIO 2332/18, LEX nr 2620454.

„Przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania.”

Uchwała KIO z 3.08.2017 r., KIO/KD 38/17, LEX nr 2406803.

„Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.”

Podsumowując w przypadku braku możliwości zrealizowania umowy na warunkach określonych w SWZ wskutek obiektywnych okoliczności, niezależnych od Wykonawca jest możliwy wybór Wykonawcy i podpisanie umowy na zmienionych warunkach,  jeżeli termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert i zostały spełnione przesłanki art. 455 ustawy pzp.

Żródła: Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 454.

zobacz też:Nierealny termin wykonania zamówienia

Zmiana umowy z powodu covid

W poprzednim poście była mowa o obligatoryjnych postanowieniach umowy w zakresie przewidzenia mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia umownego. Poniżej przykładowe zapisy umowy w tym zakresie:

 1.Strony zgodnie oświadczają, iż dokonają zmiany wysokości wynagrodzenia, o którym mowa w § … w wypadku wystąpienia którejkolwiek z poniższych okoliczności:

a) zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub akcyzy,

b)zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,

d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1342 z późn.zm.)

e) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

2.Zmiany, o których mowa w ust. 3 obowiązywać będą od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w tym ustępie i dotyczyć będą jedynie części wynagrodzenia należnego za usługi wykonane w okresie obowiązywania tych zmian.

3.W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a wynagrodzenie Wykonawcy brutto zostanie zmniejszone bądź zwiększone w stosunku odpowiednim do zmiany wysokości podatku VAT lub akcyzy, wynagrodzenie Wykonawcy netto (tj. bez podatku VAT i akcyzy) jest niezmienne.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. b wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającego ze zwiększenia wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmienionego minimalnego wynagrodzenia albo do wysokości zmienionej minimalnej stawki godzinowej, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznych wynikających z tych zmian.

5. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. c i d wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.

6. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. e:

• strony nabywają prawo do żądania zmian we wskazanym zakresie, jeśli poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa powyżej wzrośnie o 20%,
• momentem początkowym ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zgłoszenia żądania strony o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, nie wcześniej niż po upływie 6 m-cy obowiązywania umowy
• strony ustalą zakres zmiany wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za  ostatni kwartał przed złożeniem wniosku  lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
• strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia zobowiązana jest do przedstawienia stosownych wyliczeń, które wykazują jednoznacznie w jaki sposób i w jakim stopniu zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia ma wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy; w przypadku wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Strona rozpatrująca wniosek o zmianę ma prawo do zwracania się o udzielenie wyjaśnień pod rygorem nierozpatrzenia wniosku w przypadku, w którym przedstawione wątpliwości nie zostaną wyjaśnione. W przypadku sporu na tym tle Strony mogą przyjąć średni wzrost kosztu rynkowego objętego zmianą, ustalony na podstawie kosztów uzyskanych od przynajmniej 3 innych podmiotów; Strony dopuszczają ustalenie średniego wzrostu kosztu na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od mniejszej ilości podmiotów, jeżeli na rynku nie będzie można uzyskać informacji o wzroście kosztu od co najmniej trzech podmiotów. W takim przypadku średni wzrost kosztu rynkowego będzie określony na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od tylu podmiotów od ilu będzie możliwe uzyskanie informacji. Wykonawca w celu dokonania zmian, o których mowa w ust. 1 pkt. 3 będzie każdorazowo zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że powyższe zmiany wpłynęły na koszt wykonania zamówienia i wykazać wysokość tych kosztów.           7. Fakt zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1  będzie podlegać każdorazowo ocenie Zamawiającego.                                  8.Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 10% wartości brutto Umowy.                                                                                      9.Wszelkie zmiany lub uzupełnienia niniejszej Umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. 

zobacz też: Waloryzacja wynagrodzenia umownego wg  pzp -cz.1

Z uwagi na panującą sytuację, ciągły wzrost cen, temat waloryzacji wynagrodzenia  jest nadal bardzo aktualny. Czy Wykonawca powinien w ofercie uwzględniać ryzyko gospodarcze poprzez stworzenie buforu cenowego. Czy nie lepiej zaoferować cenę adekwatną na dzień złożenia oferty i w przypadku wzrostu cen po zawarciu umowy zastosować waloryzację wynagrodzenia umownego, co pozwoli  przywrócić równowagę ekonomiczną stron. Poniżej zapoznany się możliwościami zmiany umowy w trybie prawa zamówień publicznych.

Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana obciążeń publiczno-prawnych

 Zgodnie z  art. 436 PZP każda umowa o zamówienie publiczne zawierana na okres ponad 12 m-cy musi zawierać m.in. postanowienia określające  zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)

‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Jeżeli umowa jest zawierana na okres 12 miesięcy lub krócej – postanowienia art. 436 pkt 4) PZP są nieobowiązkowe, tzn. zamawiający może, ale nie musi ich zastosować. Jeżeli okres umowy przekracza 12 miesięcy, zamawiający nie ma wyboru – ustawa nakłada na niego obowiązek zawarcia postanowień waloryzacyjnych.

 Powyższe zmiany nie powodują oczywiście automatycznego podwyższenia wynagrodzenia. Wykonawca nie jest uprawniony do wystawienia wyższej faktury za wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy jak tylko stwierdzi np. wzrost stawki VAT. Powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia  w formie stosownego aneksu do umowy.

Składając wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia, wykonawca powinien udowodnić, że jego koszty związane z realizacją umowy rzeczywiście są wyższe. „Ciężar udowodnienia wzrostu kosztów i ich rozmiaru obciąża wykonawcę. Zamawiający jednak powinien być w stanie zweryfikować prawdziwość jego twierdzeń.” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.)

Waloryzacja poprzez podwyższenie lub obniżenie wynagrodzenia:

 Choć zasadniczo celem komentowanego przepisu jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych, wpływających na wysokość kosztów realizacji zamówienia, to dostrzec należy, że wprowadzone na jego podstawie klauzule waloryzacyjne będą chroniły również zamawiającego, w przypadku zmniejszenia tych obciążeń. Z przepisu tego wynika bowiem, że obowiązkowe klauzule waloryzacyjne mają zapewniać zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy (nie tylko jego podwyższenia) i dokonywane będą w przypadku, kiedy zmiany wysokości danin publicznoprawnych będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

 Zasady wprowadzenia zmiany:

 Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych co najmniej okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie, oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Postanowienia w tym zakresie nie mogą wskazywać jedynie na możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia, w zależności od uznania stron. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron umowy. 

 Wpływ na koszty wykonania zamówienia:

 Zmiana wynagrodzenia powinna bowiem nastąpić wyłącznie w przypadku stwierdzenia wpływu zmian wysokości obciążeń o charakterze publicznoprawnym na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zatem nie ma podstaw do tego, by po stwierdzeniu tego wpływu określone w postanowieniach umownych zasady miały prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia innej niż odpowiednia do zmiany wysokości obciążeń o charakterze obiektywnym w stosunku do dotychczasowych oraz w terminie innym niż od dnia wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość tych obciążeń. Zmiana wynagrodzenia powinna więc być proporcjonalna i adekwatna do zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych, tak by zapewnić utrzymanie wysokości wynagrodzenia na poziomie określonym w ofercie. Postanowienia umowy nie mogą więc przewidywać zmiany wynagrodzenia na podstawie z góry przyjętych w umowie wskaźników, w oderwaniu od wpływu zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych na koszt wykonania zamówienia.

Wyrok KIO z 4.9.2018 r. (KIO 1601/18, Legalis)

Terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem tej regulacji jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę

 Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana cen i kosztów

Zgodnie z art. 439ustaw pzp Umowa zawarta  na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tj. :

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy, w którym przedstawią szczegółową kalkulację cen materiałów i robocizny za wykonanie zamówienia. Kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona nie zawiera wszystkich wymaganych elementów składowych ceny. Czy Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia kosztorysu ofertowego?

Odpowiedź na powyższe pytanie nie jest jednoznaczna. Wszystko zależy bowiem od przyjętego sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Wynagrodzenie ryczałtowe definiuje art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego:

„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Oznacza to, że co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe i nie podlega podwyższeniu nawet w sytuacji, gdy wartość któregoś ze składników wynagrodzenia uległoby zwiększeniu w trakcie trwania prac. Analogiczna sytuacja zachodzi, gdyby Zamawiający zrezygnował z wykonania części zamówienia w trakcie realizacji – Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe w pełnej wysokości (chyba że Strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego umówiły się odmiennie).

 Jaka jest zatem funkcja kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym?

 Na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. w sprawie (sygn. akt KIO/UZP 1493/09). Izba stwierdziła, że kosztorys pełni wyłącznie funkcję pomocniczą.

Pomocniczy charakter kosztorysu pozwala przyjąć, że zasadniczo jego treść służy do obliczenia końcowej (ryczałtowej) ceny oferty oraz ułatwia weryfikację, czy cena końcowa została obliczona prawidłowo, albo czy cena nie jest np. rażąco niska. Kosztorys pozwala ustalić Zamawiającemu, jakie elementy zostały wzięte pod uwagę przez Wykonawcę przy obliczaniu ceny oferty.

Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, to w przypadku błędów lub braków w kosztorysie, Zamawiający  nie jest uprawniony do jego zmiany  na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) – 3) PZP. Natomiast zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Zamawiający nie może wpisać pominiętej  w kosztorysie ceny jednostkowej, ale w przypadku ceny ryczałtowej nie dyskwalifikuje to oferty i taka oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości (KIO/UZP/ZO/0-290/06).

W przypadku braku kosztorysu ofertowego w ofercie zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie/

Kosztorys nie jest przedmiotowym ani tym bardziej podmiotowym środkiem dowodowym, orzecznictwo nie jest jednolite, ale wskazuje, że wszystko zależy od tego, jaką rolę kosztorysu przyjął Zamawiający w SWZ.

Wyrok KIO z 21.07.2015 r., KIO 1455/15, LEX nr 1821161

W przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy ocenić sytuację, w której zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść.” Czyli jeśli Zamawiający uzna, że kosztorys jest ważnym składnikiem oferty (czy dokumentacji składanej wraz z ofertą) to należy go złożyć i spełnić żądanie o uzupełnienie.

Wykonawca zawarł umowę o  zamówienie publiczne na zmodernizowanie systemu informatycznego zawierającego dedykowane oprogramowanie  i udzielił gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Jednakże po rozpoczęciu biegu gwarancji Wykonawca  realizował tylko zgłoszenia dotyczące zmodernizowanej części systemu odmawiając  usuwania wad funkcjonowania systemu w przypadku gdy niefunkcjonalność systemu była związana bazowym systemem podlegającym zmodernizowaniu. Czy działanie Wykonawcy jest słuszne.

Zmodernizowany system w orzecznictwie

Sąd Okręgowego w Warszawie z 10.05.2022r. XXIIIZS 17/22 w wyroku dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  odniósł się do tego, jak należy rozumieć modernizację oprogramowania.

Skoro zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, konieczne było wykazanie się wdrożeniem systemu informatycznego obejmującym wytworzenie oprogramowania, to w ramach referencyjnego wdrożenia mogło mieć zatem miejsce łącznie: dostarczenie i wdrożenie oprogramowania standardowego (istniejącego wcześniej) oraz wytworzenie oprogramowania. Modyfikacja oprogramowania jest również procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i/lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy, a powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem. Modyfikacje to również wyposażenie oprogramowania w nowe funkcjonalności przybierające postać kolejnych modułów programowych, a proces ich tworzenia również określany jest mianem wytworzenia oprogramowania i odbywa się według zdefiniowanych wcześniej wymagań (projektu).

Zakres gwarancji w kc

W myśl art. 577 kodeksu cywilnego  udzielenie gwarancji następuje przez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu. Oświadczenie gwarancyjne może zostać złożone w reklamie.

Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy.(art.578kc)

W pierwszej kolejności należy spojrzeć do zakresu gwarancji określonego w umowie. W przypadku udzielenia gwarancji na cały przedmiot umowy,  zapewnienie utrzymania w okresie gwarancji  funkcjonalności zmodernizowanego  systemu  opartego na  bazowym, zmodernizowanym oprogramowaniu  nie może być wątpliwości, iż udzielona gwarancja dotyczy wszystkich elementów  nowo powstałego, zmodernizowanego systemu.

Z uwagi na strukturę systemu składającą się ze zbioru powiązanych ze sobą elementów nie ma znaczenia jaki element systemu  uległ uszkodzeniu, jeżeli z tego powodu nie zostały spełnione funkcjonalności określone w umowie i OPZ. System będący podstawą modernizacji  stał się częścią nowego, zmodernizowanego systemu na który Wykonawca udzielił gwarancji jakości.

Wnioski

Gwarancja na zmodernizowany system obejmuje również wady dotyczące systemu bazowego, na podstawie którego dokonano modernizacji.

Ponadto, gdy Zamawiający zlecił wykonanie systemu bazowego jednemu Wykonawcy  po czym zawarł umowę z  drugim Wykonawcą na zmodernizowanie systemu ( jeszcze w okresie trwania gwarancji na system bazowy) to drugi Wykonawca udziela gwarancji na cąły zmodernizowany system, co oznacza, iż wygasa gwarancja dotychczasowego Wykonawcy  na wykonanie systemu bazowego . Wykonawca nie odpowiada za poprawne działanie systemu w przypadku ingerencji w system przez inny podmiot.

Zobacz też:

Gwarancja zapłaty za roboty budowlane

Ostatnimi czasy wybór Wykonawcy zamówienia to połowa sukcesu. Coraz częściej bowiem przed podpisaniem umowy Wykonawcy odstępują od popisania umowy, gdyż od  złożenia oferty do planowanej daty podpisania umowy ceny tak poszybowały w górę, że realizacja umowy już staje się nieopłacalna. Lekarstwem na ataki stan rzeczy zdaje się być zmiana prawa zamówień publicznych w zakresie zasad waloryzacji umów obowiązujące od 10.11.2022r.

 Zmianę wprowadza ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców  z dnia 7 października 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185)

• W przesłankach zmiany umowy ( art. 455 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp ) zmienia się ostatnią przesłankę dopuszczającą zmianę umowy bez przeprowadzenie nowego postępowania

 przed zmianą

Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

 jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy

 po zmianie

jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

• Zmianie podlegają  przesłanki waloryzacji umowy ( art. 439 ust.1, ust.5 pkt. 1i 2 ustawy pzp)

 przed zmianą

 Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

po zmianie

Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

 przed zmianą

po zmianie