Zamówienia publiczne

Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę toreb dla jednostek wojskowych wyznaczając termin wykonania zamówienia – 60 dni od podpisania umowy. W odpowiedzi na  zapytania do Specyfikacji  Warunków Zamówienia Zamawiający przedłużył termin realizacji do 80 dni od dnia podpisania umowy. W wyniku unieważnienia postępowania Zamawiający w ponownym postępowaniu skrócił termin realizacji zamówienia  do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do dnia 30.11.2021r. Przy czym termin   graniczny wykonania zamówienia upływał przed terminem związania oferta. Czy Zamawiający ma prawo określić wydaje się już na pierwszy rzut oka nierealny termin wykonania zamówienia?

Stan prawny:

Zgodnie z zasadą z swobody umów  wyrażoną w art. 353¹ kc  strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń niemniej zgodnie z at. 187 kc nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż  będzie ona nieważna.

Orzecznictwo KIO 

Wykonawcy składający ofertę wspólną w formie Konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymagających posiadania koncesji, zezwolenia  mogą się zastanawiać, czy  dla spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu wystarczy posiadanie stosownej koncesji/ zezwolenia przez jednego Konsorcjanta  czy  też  przez każdego członka Konsorcjum. Poniżej odpowiedź na postawione pytanie.

Zgodnie z art. 112 ust.2 pkt. 2 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może postawić warunek  udziału w postępowaniu, aby Wykonawca posiadał  uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Od stycznia  2021r. obowiązuje nowe prawo zamówień publicznych, które odmiennie reguluje możliwość wyboru oferty po terminie związania ofertą. Obecnie Wykonawcy nie muszą się stresować, iż prowadzone postępowanie będzie unieważnione z uwagi na brak wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą.

Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego i od niego zależy czy wniesione odwołanie będzie popierać, czy też je cofnie. W zależności momentu w jakim Odwołujący zdecyduje się na cofnięcie odwołania poniesienie większe lub mniejsze skutki finansowe. Co jednak dzieje się z  zaskarżoną czynnością po cofnięciu odwołania? Sytuacja  staje się trochę bardziej skomplikowana w przypadku  przystąpienia do postępowania Wykonawcy oraz wniesienia sprzeciwu na czynność powtórzona w wyniku uwzględnienia odwołania.

Wyobraźmy sobie sytuację, w której Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty zwycięskiej oferty, wybór oferty Odwołującego lub unieważnienie postępowania  z uwagi na brak ważnych ofert .         

Zamawiający po wpływie odwołania  unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, ponowił ocenę ofert, odrzucił zwycięską ofertę i unieważnił postępowanie. Co do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał swoją decyzję a więc odwołanie zostało uwzględnione w części. Niemniej Odwołujący cofnął odwołanie.   W jakiej zatem sytuacji znalazł się Wykonawca który złożył najkorzystniejszą ofertę, przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego a następnie wniósł sprzeciw  na powtórzoną czynność oceny oferty, odrzucenie jego oferty  i unieważnienie postępowania?

 Ocena prawna

Zgodnie z komentarzem Pawła Graneckiego do art.520 prawa zamówień publicznych “W związku z faktem, że cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 520] oraz w zw. z § 13 ust. 2 pkt 2 poprzedniego RegPostOdwR umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie” (post. KIO z 30.7.2013 r., KIO 1782/13, Legalis). Jak również: “Izba wskazuje, iż odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Jest on bowiem dysponentem postępowania odwoławczego i skoro odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 520] do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia” (post. KIO z 20.5.2013 r., KIO 1032/13, www.uzp.gov.pl).

 Podobne stanowisko prezentuje komentarz pod red.  Jaworskiej do art. 520 pzp (ww.legalis.pl)  zgodnie z  którym „Odwołujący pozostaje dysponentem odwołania i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, podczas której rozpoznawane jest to odwołanie, może je wycofać. Z kolei KIO jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Dlatego też niezależnie od dotychczasowego przebiegu rozprawy (o ile nie doszło do jej zamknięcia) zobowiązana jest, zgodnie z art. 568 pkt 1 PZP, do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania. Umorzenie postępowania musi nastąpić pomimo ewentualnych stanowisk zamawiającego lub przystępujących, nawet tych, którzy przystąpili po stronie odwołującego, którzy mieliby interes w popieraniu takiego odwołania i uzyskaniu orzeczenia co do meritum. Cofnięcie odwołania i umorzenie postępowania będzie w rezultacie miało taki sam skutek, jakby odwołanie zostało zwrócone lub nie zostało w ogóle wniesione – z wyjątkiem kwestii kosztów postępowania odwoławczego (por. pkt 3).”

 Cofając się do stanu faktycznego, w którym nie było odwołania ostatnią ważną i skuteczną czynnością był wybór oferty Przystępującego do postępowania. Zatem Zamawiający powinien zawrzeć umowę z Wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą na  mocy czynności od której wniesiono odwołanie a wszystkie kolejne czynności potraktować jako nieskuteczne. W przeciwnym wypadku Przystępujący, który sprzeciwił się uwzględnieniu części odwołania i odrzuceniu jego oferty po cofnięciu odwołania byłby w  bardzo niekorzystnej sytuacji, bowiem nie miałby prawnych możliwości zaskarżenia takiej czynności (art. 527 pzp, art.528 pkt. 5 pzp)  a wniesiony sprzeciw  nie może być przez KIO rozpatrzony z uwagi  na związanie cofnięciem odwołania.

 Skutki cofnięcia odwołania co do kosztów postępowania

Odwołujący  ponosi koszt 10% wniesionego wpisu od odwołania, gdy cofnie odwołanie najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień rozprawy/ posiedzenia KIO.

Natomiast, gdy Odwołujący cofnie odwołanie w dniu rozprawy ponosi również uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w tym koszty Przystępującego, który złożył sprzeciw. Są to koszty pełnomocnika , koszty dojazdu i inne uzasadnione wydatki. 

Zatem nie ma co zwlekać  z podjęciem decyzji cofnięcia odwołania, jeżeli Wykonawca doszedł do przekonania, iż zadziałał zbyt pochopnie.

Rok 2021 r. to  nie tylko  Rok obowiązywania nowego prawa zamówień publicznych ale też rok w którym drastycznie wzrosły ceny materiałów budowlanych i nie tylko. Wykonawcy mogą obawiać się o opłacalność zawartych umów. Czy Wykonawca może skutecznie domagać się zmiany umowy poprzez zwiększenie wynagrodzenia?

W pierwszej  kolejności należy zerknąć do postanowień umownych , czy zawierają one  klauzule waloryzacyjne. Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowne klauzule waloryzacyjne w przypadku umów na roboty budowlane zawierane na okres powyżej 12 m-cy. W   przypadku pozostałych umów na dostawy lub usługi ma tylko takie prawo.

Umowa o zamówienie publiczne przewidziana w nowej ustawie pzp w dużym skrócie  ma na celu wyrównanie pozycji stron, często nadużywanej przez Zamawiającego oraz zwiększenie możliwości zmiany umowy, dostosowania jest wartości do realiów. Nowe przepisy wprowadzają katalog postanowień obowiązkowych oraz katalog postanowień niedozwolonych. Oto najważniejsze zmiany.

Forma umowy:

art.432pzp-Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Powyższe oznacza dopuszczalność zawarcia umowy w formie elektronicznej kwalifikowanym z podpisem  elektronicznym.

Katalog  klauzul niedozwolonych: 

 Umowa nie może przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; ( co oznacza  dopuszczalność kar umownych za zwłokę, czyli zawinione opóźnienie dłużnika)
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; ( np.  kara umowna za nieprzedłożenie dokumentu polisy OC)
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; ( np. odpowiedzialność  Wykonawcy za błędy w opisie przedmiotu zamówienia)
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.  

Klauzule obowiązkowe

Każda umowa o zamówienie publiczne musi zawierać:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2021r. KIO 3357/20 opowiedziała się za dopuszczalnością złożenia samodzielnie oferty przez jednego z konsorcjantów w sytuacji, gdy dialog konkurencyjny był prowadzony przez Konsorcjum w pełnym składzie ale po zakończeniu dialogu drugi z konsorcjantów nie zgodził się na złożenie oferty wspólnej. Co legło u podstaw takiego orzeczenia?

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w spawie C-396/14- uznano w nim, iż choć zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania to zasada ta nie jest bezwzględna. Nie dochodzi do jej naruszenia , jeśli grupa przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozpada się, gdy jeden z nich bankrutuje.

KIO nie podzieliła poglądu, iż tylko upadłość jednego z Konsorcjantów pozwala kontynuować udział w postępowaniu drugiemu konsorcjantowi samodzielnie i uznała, iż brak wewnętrznej zgody korporacyjnej na zaciągnięcie zobowiązań również może uzasadniać rozpad konsorcjum.