Umowy o zamówienia praktycznie zawsze zawierają zapisy o karach umownych. Nie powinno to zniechęcać Wykonawców do składania oferty. Jednakże warto wiedzieć na co zwracać uwagę sprawdzając, czy kary umowne zostały zastrzeżone prawidłowo.

Kary umowne mają swoje źródło jak sama nazwa wskazuje w umowie zawartej pomiędzy stronami. Jeśli w umowie nie ma zapisów o obowiązku zapłaty kar umownych wówczas nie mają zastosowania przepisy kodeksu cywilnego w tym zakresie.

Podstawowym zadaniem kar umownych jest naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, przy czym dochodzący zapłaty nie musi wykazywać wysokości szkody.

Jak prawidłowo zastrzec kary umowne w umowie?

Aby kara umowna została prawidłowo zastrzeżona muszą zostać spełnione następujące warunki:

• określenie zobowiązania – to znaczy wskazanie w jakich okolicznościach, za jakie niewykonane bądź nienależyte wykonane czynności zostanie naliczona kara umowna. Ważne jest, aby w przypadku kary za nienależyte wykonania np. za zwłokę zaznaczyć ramy czasowe naliczania kary umownej (tj. od kiedy do kiedy kara będzie naliczana),
• określenie wysokości kary umownej

Kary umowne muszą być naliczane w pieniądzu. Strony umowy mogą umówić się w jakiej walucie roszczenie będzie spełnione. Określenie wysokości kary umownej może nastąpić w postaci wskazania konkretnej kwoty lub określenia sposobu obliczenia wysokości należności. Ustawa Prawo Zamówień Publicznych nakłada również obowiązek wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Czy zawsze trzeba tworzyć zapisy w umowie dotyczące kar umownych?

Zgodnie z zasadą swobody umów zamieszczenie w umowie zapisów o karach umownych zależy od woli stron. Troszkę inaczej jest w zamówieniach publicznych, gdzie Zamawiający winien wprowadzać zapisy o akrach umownych celem zabezpieczenia interesów Zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Ponadto ustawa Prawo Zamówień Publicznych w niektórych sytuacjach wprowadza wymóg wprowadzenia konkretnych zapisów do umowy np. kar umownych  z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, wysokości wynagrodzenia, a także braku realizacji postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia.

Czy istnieje obowiązek naliczania kar umownych?

Jeśli kary zostały zastrzeżone w treści umowy to podmioty publiczne co do zasady  mają obowiązek ich dochodzenia.

Zaniechanie dochodzenie kar umownych stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W przypadkach spornych, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części możliwe jest miarkowanie kary umownej oraz zawarcie ugody w tym zakresie. W obecnym stanie prawnym podmioty publiczne nie powinny obawiać się zawarcia ugody z Wykonawcą w zakresie miarkowania kar umownych po spełnieniu  wymagań określonych w ustawie o finansach publicznych ( opinia prawna).

Za co nie można naliczać kar umownych?

Zamawiający w ramach umowy najmu  lokalu na swoją siedzibę w  budynku, w którym inne lokale są wynajmowane innym podmiotem przez tego samego wynajmującego ustalił jednolitą stawkę podatku VAT 23% od  miesięcznego czynszu oraz opłat za media ( ogrzewanie,  prąd ,woda) oraz  VAT 8%  za wywóz śmieci. Organ kontroli zakwestionował taki stan rzeczy twierdząc, iż jeżeli wynajmujący wystawia refakturę dla najemcy za  media ( wodę) to winien zastosować VAT w wysokości 8% .

Na skutek argumentacji Kancelarii organ kontroli dokonał zmiany swojego stanowiska poprzez uznanie uregulowania stawki podatku VAT w umowie najmu w sposób prawidłowy. Poniżej uzasadnienie:

Stan faktyczny:

Strony umowy najmu  uzgodniły, że z tytułu najmu lokalu Zamawiający będzie płacić miesięczny czynsz najmu za wynajmowane pomieszczenia  biurowe i magazynowe. Jednocześnie strony  doprecyzowały, że czynsz najmu nie zawiera tzw. „opłat eksploatacyjnych” za wynajmowany lokal oraz opłat eksploatacyjnych w częściach wspólnych, kosztów zużycia energii elektrycznej oraz kosztów usługi sprzątanie wynajmowanej powierzchni.

Strony uzgodniły, że opłaty eksploatacyjne będą płatne przez najemcę proporcjonalnie do zajmowanej powierzchni, na podstawie refaktur wystawionych przez wynajmującego na podstawie  faktur dostawców mediów  bez dodatkowej marży, czy kosztów.

Szczegóły rozliczenia dodatkowych kosztów zostały uregulowane w załączniku  do umowy najmu zgodnie z którym, wszystkie dodatkowe opłaty związane z najmem lokalu rozliczane są procentowo w zależności od udziału w powierzchni wspólnej oraz od udziału w powierzchni ogółem.

Dla rozliczenia zużycia energii elektrycznej przyjęto zużycie energii na podstawie podliczników oraz cenę 1 KWh z faktury wystawionej na Wynajmującego przez dostawcę energii elektrycznej oraz udział w częściach wspólnych 15,27%.

Dla rozliczenia zużycia energii cieplnej przyjęto procentowy udział w powierzchni ogółem 7,79%  z faktury dostawcy energii cieplnej.

Do rozliczenia usługi sprzątania przyjęto wielkość powierzchni sprzątanej i stawki za 1m²  w kwocie 325,80m².

Natomiast do rozliczenia kosztów zużycia wody i odprowadzania ścieków przyjęto procentowy udział w powierzchni 10,47%,oraz cenę za m²z faktury wystawionej przez  Wodociągi.

Z treści umowy wynika, iż wszystkie opłaty eksploatacyjne oraz opłaty za energię elektryczną były rozliczane w ten sam sposób w oparciu o stawki jednostkowe przyjęte w fakturze dostawy mediów  oraz procentowy udział w powierzchni wspólnej i powierzchni ogółem.

Rozliczenie kosztów eksploatacyjnych i kosztów energii elektrycznej jest możliwe tylko i wyłącznie w ramach umowy najmu przez wynajmującego. Nie ma fizycznej możliwości z przyczyn technicznej aby najemca samodzielnie rozliczył się z dostawcą wody, energii cieplnej czy elektrycznej poza umową najmu.

 Najemca otrzymuje również od Wynajmującego refaktury z tytułu o-opłat za wywóz śmieci i w takim przypadku stosuje stawkę podatku VAT 8% widniejąca na fakturze firmy realizującej odbiór wywóz odpadów. Usługa wywozu śmieci nie jest już tak ściśle związana z umową najmu i nie tworzą obiektywnie jednego niepodzielnego świadczenia ekonomicznego, gdyż Najemca obiektu ma organizacyjnie i technicznie możliwości samodzielnej segregacji i wywozu odpadów śmieci. Strony nie przewidziały w załączniku do umowy rozliczenia z tytułu odbioru i wywozu odpadów.

Zatem wobec wyraźnie odmiennego charakteru refakturowanych usług tj. tych ściśle związanych z użytkowanym lokalem , który zaopatrzony jest w wodę , prąd i ciepło oraz tych innych dodatkowych usług (odbiór i wywóz odpadów) Wynajmujący fakturował czynsz oraz refakturował koszty za wszystkie usługi związane z najmem określone w załączniku do umowy najmu według stawki  podatku VAT właściwej dla całej umowy najmu oraz refakturował koszty za usługi dodatkowe według stawki podatku VAT przyjętej na fakturze wystawionej dla Wynajmującego.

Stan prawny:

Zgodnie z indywidualną interpretacją podatkową Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy wydanej 28 kwietnia 2014 r. – nr ITPP1/443-149/14/MN jeżeli z zawartej umowy najmu wynika, że oprócz czynszu korzystający z nieruchomości zobowiązany będzie do ponoszenia również innych kosztów, oznacza to, że do podstawy opodatkowania winny być wliczane także te dodatkowe koszty bezpośrednio związane z zasadniczą usługą najmu. Chodzi tu o koszty, którymi podatnik (tu wynajmujący) obciąża najemcę w związku ze świadczeniem usługi najmu: obciążenie za energię, wodę i ścieki.

Podwykonawca, który zrealizował część zamówienia publicznego na roboty budowlane i  nie otrzymał należnego wynagrodzenia to wciąż powszechne zjawisko. Jakie zatem podwykonawca ma możliwości aby swoją należność uzyskać?

Podwykonawca może domagać się zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace w ramach umowy podwykonawczej od Wykonawcy z którym zawarł umowę oraz od Zamawiającego/ Inwestora.

Analogicznie w przypadku dalszego podwykonawcy może domagać się on zapłaty od Wykonawcy z którym zawarł umowę. Generalnego Wykonawcy oraz od Zamawiającego/ Inwestora.

Wszystkie te podmioty odpowiadają solidarnie, co oznacza, iż Podwykonawca może skierować swoje żądanie tylko do jednego z nich, do niektórych lub do wszystkich łącznie a spełnienie świadczenia przez jednego z dłużników zwalnia pozostałych.

Przesłanki odpowiedzialności Inwestora

Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:

• Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane została zaakceptowana przez Zamawiającego lub któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
• Wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty odpowiednio podwykonawcę lub dalszemu podwykonawcy

Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Należności uboczne

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z  którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do  którego został wezwany w wyznaczonym terminie.

Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego

Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może dokonać zapłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.

Zakres odpowiedzialności Zamawiającego

Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza  wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

Warunki bezpośredniej wypłaty

Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego  do udostępnienia mu  doświadczenia wymaganego w SWZ na podstawie umowy o podwykonawstwo. Jednocześnie Wykonawca oświadczył w ofercie , iż podmiot trzeci będzie realizował  przedmiot umowy jako podwykonawca jedynie w 1%. Wykonawca spełnił warunek wymaganego potencjału osobowego samodzielnie. Czy  rzeczywiście udostępnienie doświadczenia podmiotu trzeciego jest realne?

Zgodnie z art. 118 ust. 2 PZP W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

W myśl art.119 PZP Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Stosownie zaś do art. 122 PZP Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jak wskazuje Gawrońska-Baran Andrzela i in., w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2023: „W ust. 2 komentowanego przepisu zawarto ograniczenie przy powoływaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w tym zakresie jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. Nie można bowiem pomijać, że potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenie dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia.”

Jak wskazał Dzierżanowski Włodzimierz i in., w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021: „Ustawa nakłada więc wymóg, aby udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w określonym zakresie. Zakres ten wyznaczony jest przedmiotowo – jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada kompetencje, a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Jak potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku wykazania spełnienia warunków za pomocą zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia niezbędne jest, aby podmiot ten następnie wykonywał prace, do których dane zdolności są niezbędne. W uchwale z 9.07.2019 r., KIO/KD 47/19, LEX nr 2752954, Izba w szczególności odniosła się do rodzaju przekazywanych zasobów, zauważając, że istnieją zasoby „nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia)”.

Powyższy przepis art.118 ust.2 ustawy PZP nie wskazuje w jakim zakresie podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie ma wykonać usługi do realizacji których jego wiedza i doświadczenie jest wymagana.

Natomiast z art. 462 ust.1  ustawy PZP niewątpliwe wynika, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Przeważa  pogląd, iż nie jest dopuszczalne powierzenie podwykonawstwa w 100%.

Przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt. 27  ustawy PZP umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia;

W myśl art. 462ust.2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.

Należy również zauważyć, iż nie ma przeszkód prawnych, aby w realizacji danego zamówienia brał udział podmiot udostepniający wiedzę i doświadczenie ( wskazany w ofercie)  a także inni podwykonawcy , przy czym muszą być oni określeni najpóźniej na etapie wykonywania umowy przed przystąpieniem do danego rodzaju prac ( a jeżeli są już znani wcześniej to mogą być wskazani w ofercie.)

Zatem  nie jest proste określenie w jakim wymiarze powinien realizować umowę jako podwykonawca podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenia wymagane w SWZ jeśli Wykonawca korzysta również z innych podwykonawców przy realizacji zamówienia a dodatkowo samodzielnie posiada wszystkich specjalistów z wymaganym w SWZ doświadczeniem, którzy będą realizować zamówienie.

Co na to KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3.08.2023r. KIO 2087/23 nakazała Wykonawcy zastąpić podmiot trzeci lub spełnić warunek udziału w  postępowaniu  samodzielnie.

Przepisy nie są w tym zakresie jednoznaczne. Jednakże uzasadnienie wyroku KIO kompletnie mnie nie przekonało do takiej tezy.

KIO ustaliła, iż nie było sporne pomiędzy stronami spełnienie warunku wymaganego doświadczenia przez podmiot trzeci a jedynie jego rzeczywisty udział w realizacji zamówienia.