Zamawiający często stawia warunek, aby Wykonawcy posiadali doświadczenie w dostawie odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, co często rodzi problemy w ocenie, czy Wykonawca spełnia postawiony warunek. Ostatnio takie problemy napotkałam przy ocenie czy dostawa koszulek polowych odpowiada rodzajem bieliźnie dla służb mundurowych oraz czy dostaw mundurów  ćwiczebnych dla Policji odpowiada rodzajem dostawie dresów dla wojska. Jak do powyższego tematu podchodzi Krajowa Izba Odwoławcza o tym poniżej.

Czy Zamawiający może określić warunek udziału w postepowaniu poprzez wymaganie dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia? Czy w takim wypadku Wykonawca musi wykazać się dostawami tożsamymi?

W wyroku z 16.10.212 r. KIO 1212//12 dotyczącym wymagania, by dostawy, jakimi wykazywać się będzie wykonawca, miały charakter odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Izba wyjaśniła, iż takie sformułowanie oznacza, że przedmiot tych dostaw musi – co do ich rodzaju – być zgodny z przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek zauważyć należy, że co do zasady wskazane jest, aby Zamawiający dokonał konkretyzacji stawianego warunku udziału w postępowaniu, dokonując jego opisu, a nie odsyłając w sposób blankietowy do przedmiotu zamówienia, to jednak w razie ogólnego wskazania, że zakres doświadczenia wykonawcy należy odnosić do dostaw, których przedmiot odpowiada przedmiotowi zamówienia, właśnie opis i zakres przedmiotu zamówienia wyznacza wymagane od wykonawcy doświadczenie.

Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza przy takim opisie dokonanym przez Zamawiającego ograniczającym się jedynie do określenia wartości dostaw, bez szczegółowego określenia wymagań dotyczących rodzaju odpowiadającemu przedmiotowi zamówienia, nie jest konieczne wykazywanie się doświadczeniem tożsamym, identycznym z przedmiotem zamówienia. Za wystarczające należało uznać wykazanie się doświadczeniem w zakresie dostaw porównywalnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że skoro Zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny, co należy rozumieć za tożsame rodzajowo do futerałów do broni strzeleckiej wymienionej w SIWZ, to na obecnym etapie postępowania nieuprawnionym działaniem będzie tworzenie zasad porównywalności ofert na etapie ich badania i oceny.

Kwestia tego, jakie dostawy odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, była już wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku KIO z dnia 6 grudnia 2011 roku – sygn. akt KIO 2543/11; wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2011 roku – sygn. akt KIO 2749/11.

Generalnie dominuje pogląd, iż nie można wymagać w ramach dostaw odpowiednich rodzajowo przedmiotowi zamówienia dostaw, które spełniają wszystkie wymogi opisane w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż doprowadziłby do żądania de facto dostaw tożsamych, co jest niedozwolone zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W uchwale KIO z 1 lipca 2021 r. – sygn. akt KIO/KD 9/21 Izba uznała, że „(…) kryterium tożsamości przedmiotowej powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość. Zamówienia tożsame przedmiotowo nie muszą dotyczyć tego samego, ale również podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają podobne lub identyczne przeznaczenie.   W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że zamawiany asortyment odznacza się wymienionymi wyżej cechami w stopniu pozwalającym uznać go za zamówienia tożsame przedmiotowo. Jest przeznaczony dla jednej konkretnej grupy (funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa), a jego zakres został ustalony rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5 czerwca 2018 roku w sprawie umundurowania funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa (Dz. U z 2018 roku, poz. 1113).

Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się doświadczeniem w realizacji 2 dostaw oraz przedłożenia dokumentu potwierdzającego należytego wykonanie dostaw. Wykonawca przedłożył referencję potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Konkurencja jednak podniosła w odwołaniu, iż dostawy zostały wykonane po terminie umownym, a więc zostały wykonane nienależycie. Zamawiający nie zgodził się na zawarcie aneksu do umowy i zapowiedział naliczenie kar umownych. Czy słusznie Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za najkorzystniejszą?

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii uległo zmianie i można  dostrzec linię orzeczniczą, która nie dyskredytuje referencji w przypadku naliczenia kar umownych.

Wystawca referencji przed ich sporządzeniem dokonuje oceny, czy dostawy których dotyczą referencje, zostały wykonane należycie bądź nienależycie. Ocena ta jest zatem dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym z uwzględnieniem treści zawartej przez niego umowy z danym podmiotem i funkcji kary umownej, której w danej umowie nadano najistotniejsze znaczenie. W przypadku umów na świadczenie usług często, niezależnie od funkcji kompensacyjnej, jest to funkcja stymulująca, a więc funkcja mobilizująca wykonawcę do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W sytuacji, gdy kary umowne zostały przewidziane za drobne uchybienia, których wystąpienie nie miało wpływu na całościową ocenę realizacji umowy, możliwa jest zatem ocena, iż usługi objęte daną umową zostały wykonane należycie.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji „należytego wykonania umowy”. Zgodnie z art. 354 § 1 i 2 Kodeku cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Stosownie do art. 355 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).  Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Zgodnie z wyrokiem KIO 2203/21 z dnia 2 września 2021 r. „W ocenie Izby sam fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi w sytuacji, gdy chodzi np. o kary umowne stanowiące znikomy procent wartości umowy, dotyczące niewielkich uchybień, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji, jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, gdy jednocześnie ich wystawca potwierdza należyte wykonanie zamówienia, używając takiego sformułowania lub innych określeń, dobranych według własnego uznania, z których wynika, że pozytywnie ocenia wykonanie przez wykonawcę usług. Za należycie wykonane usługi można bowiem uznać takie, w wyniku których interes zamawiającego, określony w umowie, zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zobowiązania. W związku z tym np. określenie w referencji czy poświadczeniu wskazujące, że usługi zostały wykonane zgodnie z umową, należy uznać za potwierdzające ich należyte wykonanie. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy nieznacznych uchybień, zwłaszcza gdy te zostały naprawione przez wykonawcę, nie oznacza bowiem, że cel umowy o świadczeniu usług nie został osiągnięty, a umowa nie może być uznana za należycie wykonaną.”

Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowych/ podmiotowych  środków dowodowych. Wykonawca albo nie składa ich wcale albo składa je ale nie pozwalają one  na uznanie przedmiotu zamówienia za prawidłowy lub na uznanie spełnienia warunków podmiotowych. Czy w takim wypadku Zamawiający może zabrać wadium?

Kwestia odzyskania wadium była przez lata sporna co do  podmiotu uprawnionego do orzekania o  prawidłowości zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Przez pewien czas oceny dokonywał sąd powszechny potem Krajowa Izba Odwoławcza. Ostatnia praktyka dowodzi, iż droga sądowa jest dopuszczalna.

 Sąd Rejonowy w Białogardzie w wyroku z dnia 27.02.2024 r. IC 550/22 nakazał Zamawiającemu zwrot wadium. Warto ten wyrok zapamiętać.

Sąd podzielił poniższe orzecznictwo:

Według uzasadnienia z 24.4.2008 r. do projektu ustawy z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 7.7.2011 r., II CSK 675/10, Legalis,  “przepis art. 46 ust. 4a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń (..). O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja – można mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdy umyślnie i celowo nie podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extendendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których należy zaliczyć art. 46 ust. 4a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1]. Mając na uwadze wytyczne wynikające z treści uzasadnienia ww. wyroku SN należy uznać, iż przy ocenie dopuszczalności zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] istotne jest stwierdzenie, że działanie wykonawcy jest zawinione na skutek umyślnego i celowego niepodporządkowania się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby bowiem prowadzić do sytuacji, w której sankcją zatrzymania wadium objęte byłyby przypadki, które nie mieszczą się w celu ustanowienia przedmiotowej regulacji. Niedopuszczalna jest zatem interpretacja tego przepisu, według której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 3a PrZamPubl2004, skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Przy czym należy podkreślić, iż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa czyniąc z praktyki zatrzymania wadium dodatkowego źródła dochodu (…)”.^[1]

Ministerstwo Rozwoju i Technologii rozpoczęło cykl bezpłatnych jednodniowych szkoleń stacjonarnych z zamówień publicznych dla przedsiębiorców należących do sektora MŚP lub osób zatrudnionych w tym sektorze.

Program szkoleń został przygotowany z myślą o osobach, które nie brały dotychczas udziału w procedurach zamówieniowych lub robiły
to sporadycznie.

Celem szkoleń jest dostarczenie podstawowej, praktycznej i najbardziej przydatnej wiedzy na temat zamówień publicznych, w tym specyfiki procesu ubiegania się o zamówienia oraz ich realizacji. Szkolenia prowadzone są przez uznanych trenerów, posiadających bogate
doświadczenie we współpracy prawnej z przedsiębiorcami. 

W roku 2024 zaplanowanych zostało 14 szkoleń w wybranych województwach, przy czym liczba ta może zostać zwiększona w przypadku dużego zainteresowania ze strony przedsiębiorców lub ich pracowników. 
Zgodnie z przyjętym harmonogramem szkolenia w roku 2024 odbędą się w następujących terminach i lokalizacjach:
L. p. Data szkolenia Miasto
1. 12.02.2024 r. Poznań
2. 13.02.2024 r. Bydgoszcz
3. 04.03.2024 r. Kraków
4. 05.03.2024 r. Kielce
5. 08.04.2024 r. Zielona Góra
6. 09.04.2024 r. Szczecin
7. 06.05.2024 r. Opole
8. 07.05.2024 r. Wrocław
9. 03.06.2024 r. Katowice
10. 04.06.2024 r. Rzeszów
11. 09.09.2024 r. Łódź
12. 10.09.2024 r. Gdańsk
13. 01.10.2024 r. Białystok
14. 02.10.2024 r. Olsztyn
Szczegółowe informacje, w tym program szkoleń, znajdują się na stronie internetowej

MRIT https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/szkolenia-dla-przedsiebiorcow

Tam też dostępny jest link do formularza zgłoszeniowego, który należy wypełnić by zapisać się na wybrane szkolenie.