Co po zerwaniu kontraktu?

Włoska firma Salini zeszła z budowy A1 na odcinku węzeł Rząsawa- węzeł Błachownia. Pod koniec kwietnia 2019 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad odstąpiła od umowy z Włochami, którzy nie chcieli wrócić na plac budowy po przerwie zimowej ze względu na wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny.
Czy w takiej sytuacji Zamawiający ma prawo udzielić zamówienia bez przetargu w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dokończenie robót i zapewnienie przejezdności na tym odcinku?

Podstawa prawna trybu negocjacji bez ogłoszenia

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
• został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;
• przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju;
• ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem

 

Wyrok KIO z 31.05.2019r. KIO 904/19

W związku z odwołaniem włoskiego Wykonawcy, który zakwestionował wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający miał prawo skorzystać z art. 62ust.1pt. 4 ustawy pzp.O pilnej potrzebie udzielenia zamówienia świadczyć może nie tylko konieczność zabezpieczenia prac przed ich zniszczeniem ale pilność realizacji określonych robót może być uzasadniona również innymi czynnikami, w tym koniecznością ochrony życia i zdrowia czy zapobieżenia szkodzie majątkowej.
Szkoda majątkowa może się wiązać z koniecznością wykonywania prac tymczasowych, czyli stricte zabezpieczających, zamiast zastosowania docelowych rozwiązań. Oznacza to bowiem dodatkowe koszty, co można wręcz uznać za niegospodarność w wydatkowaniu środków publicznych.
Kolejny argument to bezpieczeństwo ruchu drogowego, a w szczególności konieczność oddania odcinka A1 przed rozpoczęciem kolejnych planowanych inwestycji, w celu uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z przygotowaniem objazdów, degradacją dróg lokalnych i zabezpieczeniem kolejnego odcinka A1.

KIO uznała również, iż spełniono pozostałe przesłanki z art. 62 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp tj. nie można zachować terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych.

Stanowisko KIO wywołało dyskusję.

Część ekspertów takie stanowisko przekonuje. Pozostała część ekspertów ma jednak wątpliwości.
Oczywistym jest bowiem , że w zasadzie każde zamówienie ma służyć poprawie życia nie tyle samego zamawiającego, ile generalnie jego użytkownikom. Interpretacja przepisów dokonana przez KIO zmierzająca do ograniczenia konkurencji wydaje się zbyt daleko idąca.
W rozstrzygnięciu brakuje analizy przepisów pzp w kontekście dyrektywy unijnej 2014/24 UE , która przewiduje jeden tryb bez ogłoszenia, którego przesłanki są odpowiednikiem przesłanek wolnej ręki w prawie polskim. Chodzi zatem nie o pilną potrzebę udzielenia zamówienia, do czego odnosi się uzasadnienie wyroku, tylko o pilną potrzebę realizacji zamówienia.
Co do niemożności niezachowania terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych już pobieżna analiza dowodzi, iż pomiędzy wysłaniem zaproszenia do złożenia ofert a ich złożeniem upłynęło 14 dni. To zaś oznacza, iż zamawiający mógł przeprowadzić procedurę przyśpieszoną przetargu nieograniczonego. ( art. 43ust.2b pkt. 2ustawy pzp)
W innych wyrokach KIO stała na stanowisku, iż nie ma możliwości stosowania art.62ust.1pkt.4 ustawy pzp w przypadku, gdy zamawiający ma wystarczająco dużo czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie postępowania w trybie procedury przyśpieszonej.

Wnioski

Wyrok KIO z 31.05.2019r. daje szanse Zamawiającym na przeprowadzenie szybkiej procedury udzielenia zamówienia po zerwaniu umowy przy innych inwestycjach.
Niemniej po podsumowaniu kosztów z tym związanych- inwentaryzacja, cena zaoferowana przez nowego Wykonawcę, opóźnienie w pracach może się okazać, iż to rozwiązanie będzie dużo droższym rozwiązaniem niż zwaloryzowanie wynagrodzenia dotychczasowemu Wykonawcy.
Może zatem warto zastanowić się nad zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy przed pochopnym zrywaniem kontraktów.

zobacz też https://www.zamowienia-publiczne.net/klauzule-umowne/