Zamawiający wybrał Wykonawcę zamówienia publicznego w trybie podstawowym w ramach 3  kryteriów oceny ofert:  ceny, gwarancji oraz terminu realizacji zamówienia. Wykonawca ostatecznie wykonał zamówienia po terminie umownym ( 6 tygodni) a Zamawiający naliczył z tego tytułu karę umowną za zawłokę oraz co więcej odszkodowanie ponad wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Zamawiający twierdzi, iż poniósł szkodę polegającą na tym, iż  musiał czekać za zakończenie umowy a przecież Wykonawca wygrał przetarg, dzięki  zaoferowaniu najkrótszego terminu realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający wybrał kolejnego Wykonawcę to musiałby zapłacić więcej i ta różnica w cenie pomiędzy ofertą kolejnego Wykonawca a ofertą Wykonawcy wybranego stała się dla Zamawiającego szkodą. Należy dodać, iż kolejny Wykonawca zaoferował termin realizacji dwa tygodnie dłuższy, który jednak nie był punktowany.

Drogi czytelnik jeśli nic z tego nie rozumiesz, to muszę przyznać, że ja też.

Takie rozwiązanie dla mnie jest totalnym absurdem. Co prawda Zamawiający może zastrzec w umowie, iż może dochodzić naprawienia szkody w pełnej wysokości, jeżeli uważa że jest ona większa niż wartość kar umownych. Jednakże muszą być spełnione przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 471 tj. Zamawiający musi wykazać, że poniósł szkodę, jej wysokość oraz adekwatny związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem umowy a szkodą.

W mojej ocenie Zamawiający nie jest w stanie wykazać szkody, gdy umowa została wykonana.

Taka możliwość istniałaby, gdyby doszło do zerwania umowy np. wskutek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego  i przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli Zamawiający wybrałby nowego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia i musiałby zapłacić więcej to różnica pomiędzy wynagrodzeniem obu Wykonawców byłaby dla Zamawiającego szkodą. 

 Natomiast zastosowana przez Zamawiającego konstrukcja odszkodowania za zwłokę, po zakończeniu umowy poprzez postawienie hipotezy, iż gdyby Wykonawca wybrany złożył inną ofertę albo gdyby Zamawiający wybrałby drugiego w kolejności Wykonawcę to może zapłaciłby by więcej jest chybiona gdyż :

• Zamawiający wybiera Wykonawcę według pzp na podstawie przedstawionych dokumentów i może to zrobić do podpisania umowy. Po jej zakończeniu, choćby po terminie  Zamawiający nie może już dokonać ponownie oceny ofert ani wszcząć ponownie postępowania w trybie pzp o zamówienie, które zostało wykonane.
• wybrany Wykonawca złożył taką a nie inną ofertę oceniając na podstawie swoich możliwości, iż wykona umowę w najkrótszym z możliwych terminów. Wykonawca nie mógł zaoferować, iż wykona umowę 3 miesiące później, gdyż jego oferta zostałaby odrzucona. Wykonawca kalkulując ofertę, powinien przewidzieć, iż mogą wystąpić różne ryzyka przy realizacji zamówienia, i jeżeli nie wykaże, iż były one niezawinione to ponosi odpowiedzialność w wysokości kar umownych.
• zaoferowanie krótszego terminu realizacji w ramach kryterium oceny ofert nie wyklucza możliwości wykonania umowy po terminie umownym skoro sam Zamawiający przewidział w umowie w takim przypadku karę umowną.
• jeżeli  oferta Wykonawcy okazałaby się  była czynem nieuczciwej konkurencji  i przykładowo Wykonawca celowo zaoferował  najkrótszy termin realizacji oraz pozostałe kryteria oceny  nie mając zamiaru wykonać umowy na takich warunkach  to Zamawiający musiałby odstąpić od umowy i przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W analizowanym przypadku zastanowiło mnie jedno, chcąc złapać tok rozumowania Zamawiającego:

Co by było, gdyby Zamawiający wybrał drugą w kolejności ofertę Wykonawcy, który zaoferował termin realizacji umowy 8 tygodni  ( termin wymagany, nie punktowany)  a  Wykonawca ten nie wykonałby umowy w terminie a nie byłoby więcej ofert.

To oprócz kary umownej za zwłokę, jakie dodatkowe odszkodowanie naliczyłby Zamawiający i do czego by to przyrównał?

Wykonawca złożył zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płatności podatków oraz zaświadczenie z ZUS o braku zaległości w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne opatrzone kwalifikowaną pieczęcią  elektroniczną, Czy zaświadczenia w takiej formie  są wystarczające dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne?

Podpis elektroniczny

Jak wynika z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23.07.2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.U.UE.L.2014.257.73) – dalej rozporządzenie eIdas, ‘podpis elektroniczny’ oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis (art. 3 pkt 10 rozporządzenia eIdas).

Kwalifikowany podpis elektroniczny’ oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIdas). W związku z tym podpis jest umieszczany na dokumencie celem jego podpisania i wywołuje skutki prawne takie jak podpis własnoręczny.

Pieczęć elektroniczna

Pieczęć elektroniczna oznacza dane w postaci elektronicznej dodane do innych danych w postaci elektronicznej lub logicznie z nimi powiązane, aby zapewnić autentyczność pochodzenia oraz integralność powiązanych danych (art. 3 pkt 25 rozporządzenia eIdas). 

Kwalifikowana pieczęć elektroniczna oznacza zaawansowaną pieczęć elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci elektronicznej; (art. 3 pkt 27 rozporządzenia eIdas). 

Pieczęć elektroniczną można zatem porównać do cyfrowego odpowiednika pieczątki firmowej. Jej celem jest potwierdzenie, że dokument został sporządzony przez daną osobę / firmę i jest autentyczny. W praktyce oznacza to, że dokumenty opieczętowane pieczęcią elektroniczną traktowane są jak oryginały i uznawane w Polsce oraz wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej. Umieszczenie pieczęci elektroniczne nie oznacza jednak podpisania dokumentu.

Z powyższego wynika, iż z pewnością nie można złożyć oferty ani pełnomocnictwa opatrzonych  pieczęcią elektroniczną  zamiast kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub profilem zaufanym lub podpisem osobistym ( w zależności od rodzaju postępowania).

A jak jest z zaświadczeniami ZUS i US?

Zaświadczenie o niezaleganiu lub stanie zaległości wykonawca może otrzymać także w e-Urzędzie Skarbowym, poprzez samodzielne wygenerowanie dokumentu na spersonalizowanym koncie.

Zaświadczenie doręczane na konto podatnika w serwisie jest podpisane kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa KAS lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pracownika urzędu skarbowego. Weryfikację zaświadczenia można przeprowadzić na stronie https://puesc.gov.pl/wer/.

Zaświadczenie wydawane jest na podstawie  art. 306e w związku z art. 306ka ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa.

Dokument elektroniczny wygenerowany z e-Urząd Skarbowy ma taką samą moc prawną jak tradycyjny dokument papierowy.

Na mocy art. 35c ust.1 ,ust.4 ,art.18 ustawy z dnia 16.11.2016 r. O Krajowej Administracji Skarbowej dokument elektroniczny wydany w e-Urzędzie Skarbowym jest równoznaczny z dokumentem wydanym przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego.

Podobna sytuacja występuje w przypadku zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.

Zgodnie z art. 71aa ust.1 ustawy z dnia    o systemie ubezpieczeń społecznych  W przypadku pism wydanych w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Zakładu, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym, podpisem osobistym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Na podstawie art.50 ust4 c ustawy  o systemie ubezpieczeń społecznych wydruk tego dokumentu  ma moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie.

Zatem zaświadczenie ZUS może mieć postać wydruku o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego, przy zastosowaniu wykładni celowościowej istnieją podstawy do uznania, że wydruk zaświadczenia można traktować jako dokument wystawiony w postaci papierowej  w rozumieniu paragrafu 6 przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych.

W konsekwencji można uznać, że wykonawca jest uprawniony do złożenia cyfrowego odwzorowania tego  wydruku opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań poniżej progu unijnego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Żródła:

Zaświadczenie wydawane przez e-Urząd Skarbowy jako podmiotowy środek dowodowy – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl

Dopuszczalne formy przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl

Wykonawcy przed zawarciem umowy o zamówienia mogą być zobowiązani przez Zamawiającego do przedłożenia zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ma to pokryć  chociaż w części ewentualne roszczenia Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Takim roszczeniem są głównie kary umowne ale mogą być również odszkodowania, roszczenia z tytułu rękojmii za wady i gwarancji.

 Formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach:

1)pieniądzu;

2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

3)gwarancjach bankowych;

4)gwarancjach ubezpieczeniowych;

5)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również:

1)w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

2)przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;

3)przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zmiana formy zabezpieczenia

W trakcie realizacji umowy wykonawca może samodzielnie bez pytania Zamawiającego zmienić formy zabezpieczenia na jedną lub kilka z powyższych form, co do których nie jest wymagana zgoda Zamawiającego. W pozostałych wypadkach zgoda Zamawiającego jest wymagana nie tylko na ustanowienie zabezpieczenia ale też na jego zmianę.

Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości.

Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.

Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wyjątek

Zabezpieczenie można ustalić w wysokości do  10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli:

• jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub
• wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.

W przypadku przewidzenia w umowie prawa opcji, zabezpieczenie wnosi się w zakresie zamówienia podstawowego.

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie dają zamawiającemu uprawnienia do żądania zwiększenia kwoty zabezpieczenia ani do żądania zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w sytuacji odpowiednio zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy, wartości nominalnej zobowiązania)

Zabezpieczenie poprzez potrącenie

Za zgodą Zamawiającego zabezpieczenie może zostać utworzone poprzez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, jeżeli:

• okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok,
• w dniu zawarcia umowy wykonawca wniósł co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia.

Wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa

Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.

W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata ta następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.

W przypadku zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy poprzez potrącenia przez zamawiającego przysługujących mu roszczeń z tytułu nienależytego wykonania umowy, wykonawca nie jest zobowiązany do uzupełnienia jego wysokości do ponownego osiągnięcia limitu uprzednio ustalonego przez zamawiającego.

Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane – 70% zabezpieczenia .

Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia i wówczas zwraca ją  nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.

Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia.