Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w postępowaniu na dostawę mebli na podstawie art. 226 ust.1 ust.7 ustawy pzp  w związku z  art. 3 ust.1 i ust.2 , ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji –„naśladownictwo produktów” oraz art. 13 ust.1 ustawy o znu. Przy czym Zamawiający  ograniczał się do opisania dokonanych w postępowaniu czynności, nie wskazując jednoznacznie,  w warunkach, którego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w  ustawie  uznk została złożona oferta. Sprawa trafiła na KIO i o tym poniżej.

W wyroku  z dnia 27.08.2024 r. KIO  2691/24 Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut naruszenia art. 253 ustawy pzp za zasadny.

Nie może ulec wątpliwości, że w przypadku, gdy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7, czyli jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, wynikający z art. 253 ust. 1 PZP obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności obejmuje wskazanie w warunkach którego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w uznk oferta została złożona, na czym ten czyn polegał oraz przedstawienie okoliczności uzasadniających  uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla  uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji ( na przykład w przypadku czynu określonego w art. 3 ust. 1 uznk- jakie działanie nastąpiło, że działanie to jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, oraz że działanie to zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta). Brak powyższego skutkuje zaś nie tylko koniecznością stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego naruszenia art. 253 ust1 PZP, ale także- ze względu na brak możliwości uznania w takiej sytuacji, że zamawiający prawidłowo uznał, iż nastąpił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk- że oferta została złożona w warunkach takiego czynu, a w konsekwencji że istniała podstawa do zastosowania art. 226 ut. 1 pkt. 7 PZP.

Obowiązujące przepisy i komentarze

W myśl art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a nie oferta, która “stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.

W myśl art. 3 ust. 2 ustawy Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.

Zgodnie z komentarzem do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. (..)Zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 5–17d u.z.n.k. Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych w art. 3 u.z.n.k., określających uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji (tak m.in. w wyroku SN z 2.02.2001 r., IV CKN 255/00, OSNC 2001/9, poz. 137).

Wprawdzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawierają otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, jednak w orzecznictwie  prezentowany jest pogląd o braku możliwości przyjęcia, że podmiot, który formułuje zarzuty oparte na przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego następstw, w tym w szczególności wskazania, w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem chronionych interesów. Jeżeli wykonawca odwołuje się do okoliczności związanych z eliminacją konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego, powinien sprecyzować i wykazać, na czym opierają się te działania w określonych realiach przy uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej. Brak konkretyzacji sposobu popełnienia czynów związanych z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji stałby na przeszkodzie stwierdzeniu wystąpienia takiego czynu, gdyż naruszenie konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny sposób, przy uwzględnieniu realiów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku właściwego, sposobu popełnienia czynu w uwzględnieniem w szczególności jego skutków mających bezpośrednie lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy dotkniętego takim czynem.[1]

Art.13  wprowadza delikt nieuczciwej konkurencji polegający na naśladownictwie gotowego produktu. Na tle art. 13 chodzi o zewnętrzną postać produktu, która w przypadku naśladownictwa może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta bądź produktu. Wprowadzenie w błąd co do tożsamości producenta bądź produktu może nastąpić jedynie wtedy, gdy zewnętrzna postać produktu jest rozpoznawalna jako charakterystyczna, odmienna od produktów tego samego rodzaju, co pozwala ten produkt bądź jego producenta odróżnić na rynku. Por. wyrok SA w Warszawie z 11.07.2012 r., I ACa 1228/11, LEX nr 1238167, w którym zwrócono uwagę, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 13 konieczne jest zindywidualizowanie produktu tak, aby klienci łączyli go z określonym producentem lub określonymi cechami. Mimo że w sposób wyraźny kwestia ta nie została wyartykułowana przez Sąd Najwyższy, to ten słusznie wskazał, że w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy o tożsamości producenta (w przypadku spodni jeansowych) decydowały jedynie umieszczone na nich znaki towarowe (postanowienie SN z 17.09.1997 r., I KZP 20/97, „Wokanda” 1998/1, s. 17). Same bowiem spodnie, nieoznaczone tymi znakami, nie miały charakterystycznej dla tego rodzaju produktu postaci pozwalającej na zastosowanie art. 13. Z kolei fakt, że dana postać produktu utraciła swoją tożsamość, staje się postacią zwyczajowo stosowaną na rynku co do kolorystyki i ogólnego wyglądu tego samego rodzaju towarów przez długotrwałe znoszenie naśladownictwa, może również prowadzić do oddalenia żądania ochrony (tak SA w Poznaniu w wyroku z 3.07.2008 r., I ACa 229/08, LEX nr 499183).Brak lub utrata przez dany produkt cech indywidualizujących może stanąć na przeszkodzie zastosowaniu art. 13. [2]

Produkt gotowy na tle art. 13 ust. 1 definiuje Sąd Najwyższy. W wyroku z 11.08.2004 r., II CK 487/03, LEX nr 176100, stwierdził, że „gotowym produktem” w rozumieniu przepisu art. 13 ust. 1 jest każdy produkt, który został wytworzony w wyniku odpowiedniego procesu technologicznego, bez względu na to, czy jest to produkt finalny, tj. nadający się bezpośrednio do użycia, czy też służy do wytworzenia innego produktu jako jego część składowa (element innego produktu).  Wszakże musi to być produkt „gotowy”, przez co należy rozumieć produkt wprowadzony na rynek, a nie jedynie projekt, szkic, makietę itp., produkt, który jeszcze nie jest, a jedynie może być przedmiotem obrotu. Z kolei Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 11.07.2012 r., I ACa 1228/11, LEX nr 1238167, słusznie zwrócił uwagę, że produkt gotowy to produkt na tyle zindywidualizowany, że może być przedmiotem walki konkurencyjnej, gdyż klienci łączą go bądź z określonym producentem, bądź ze szczególnymi cechami.[3]

Przedmiotem czynu nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie polegające na kopiowaniu zewnętrznej postaci produktu. Istotą zatem naśladownictwa jest kopiowanie. Naśladownictwem są więc te wszystkie przypadki, gdy produkt będący efektem naśladownictwa jest identyczny ( lub bardzo podobnym)z produktem kopiowanym.

Artykuł 13 sankcjonuje naśladownictwo, czyli imitację bądź reprodukcję. Konsekwentnie zatem należy uznać, że jest to delikt polegający na wytwarzaniu produktów naruszających cudze prawa. Nie stanowi zatem deliktu z art. 13 dystrybucja takich produktów, nawet świadoma (inaczej SN w wyroku z 14.11.2008 r., V CSK 162/08, LEX nr 483380, a także K. Jasińska, Glosa do wyroku SN z 16.01.2009 r., V CSK 241/08). Jak słusznie zauważył Ł. Żelechowski (Glosa do wyroku SN z 14.11.2008 r., V CSK 162/08, s. 125 i n.), art. 13 ust. 1 nie obejmuje wprowadzenia kopii cudzego produktu do obrotu.

Naśladownictwo w rozumieniu art. 13 dotyczy jedynie zewnętrznej postaci produktu. Możliwe jest zatem kopiowanie innych cech produktów, w tym cech technicznych, oczywiście o ile nie są one chronione prawami wyłącznymi. Podzielić należy pogląd, że na ocenę istnienia naśladownictwa w rozumieniu art. 13 ustawy nie ma wpływu powielanie cech i właściwości produktów, a także ich jakości bądź jego brak (A. Tischner, Zakaz…, s. 707).

Środki reprodukcji oznaczać zatem będą takie środki, które mogą zostać użyte do odtworzenia postaci danego przedmiotu. Środki te mają mieć charakter techniczny, a więc są to wszelkiego rodzaju urządzenia czy narzędzia umożliwiające reprodukcję zewnętrznej postaci. Celem naśladownictwa jest skopiowanie produktu, który może konkurować z oryginałem Nie chodzi zatem o inspirację intelektualną, ale posłużenie się oryginałem danego produktu dla jego odwzorowania. Z reguły chodzić będzie o odtworzenie formy, która będzie mogła być bezpośrednio używana do kopiowania[4]

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25.02.2022 r KIO 318/22 wyjaśniła, iż w powszechnym rozumieniu słowo “marka”, to inaczej znak firmowy, znak określający producenta. To nazwa lub symbol graficzny umieszczany na wyrobach w celu ochrony przed naśladownictwem lub podrabianiem, podszywaniem się, przypisywaniem sobie autorstwa. Producent podpisując go, gwarantuje jego jakość. Odwołujący nie może oznaczać swoją marką produktów nie wytworzonych przez siebie. Nie może sprzedawać cudzego produktu pod własną marką. Takie działanie narusza prawa właściciela znaku towarowego oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący może być dystrybutorem produktów, których sam nie produkuje, ale to nie uprawnia go identyfikowania siebie jako producenta, a tym bardziej umieszczania swojego znaku handlowego na produktach innych producentów.

Podsumowując zbyt pochopne odrzucenie oferty na postawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP bez konkretnego, jasnego wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wskazującego na złożenie oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji  tj. w warunkach którego czynu  nieuczciwej konkurencji określonego w uznk -może Zamawiającego drogo kosztować.

 

[1] Komentarz do art. 226ust.1 pkt. 7 pod red.Andrzeli Gawrońskiej-Baran www.lex.pl

[2] Komentarz do art. 13 do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,Nowińska Ewa, Szczepanowska-Kozłowska Krystyna, www.lex.pl

Pytanie wydawałoby się banalne. Ale jeden Zamawiający pokusił się, aby stworzyć własną teorię, iż to wcale nie Wykonawca ma podpisać wykaz dostaw w przypadku, gdy posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, którego doświadczenie zawarte jest w  wykazie dostaw.  Zdaniem Zamawiającego  to kto podpisuje wykaz dostaw zależy od tego, czy Wykonawca posługuje się swoim doświadczeniem, czy podmiotu trzeciego. W tym drugim przypadku to podmiot trzeci podpisuje/ poświadcza wykaz dostaw. Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w przetargu ograniczonym z uwagi na niewłaściwą formę wykazu dostaw. Sprawa trafiła na KIO.

Wyrok KIO tym razem mnie nie zaskoczył. – wyrok z 9.08.2024 r.KIO 2557/24 

Zakładam, iż Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację Odwołującego skoro odwołanie uwzględniła.

Zamawiający działając na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.) odrzucił wniosek Wykonawcy, z tego powodu, iż – wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Ponadto Zamawiający zarzucił, iż wykaz dostaw został podpisany przez prokurenta Wykonawcy                ( podpisem elektronicznym), podczas gdy dostawy które zostały w nim wykazane zostały wykonane przez podmiot na którego zasoby powołał się wykonawca. Zgodnie z §7 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku podmiotowych środków poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonuje odpowiednio podmiot udostępniający zasoby lub wykonawca w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą.

 Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Przywołany przez Zamawiającego art.146 ust.1pkt.5 ustawy upoważnia Zamawiającego do odrzucenia wniosku, gdy nie został on sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy nie wad poszczególnych podmiotowych środków dowodowych składających się na wniosek, lecz całego wniosku.

Zgodnie z poglądami doktryny jeżeli wykonawca nie złoży (lub nie uzupełni lub nie poprawi) w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (czyli JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, wniosek takiego Wykonawcy zostanie odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. Jednakże Zamawiający nie przywołał tej podstawy prawnej odrzucenia.

Zamawiający w postępowaniu na dostawę dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy, którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca wnoszący odwołanie od tej czynności zarzucił, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, co wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przy czym Wykonawca nie podniósł zarzutów w zakresie niewłaściwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak powinien postąpić Zamawiający? Czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią treść oferty?

W przedmiotowym przypadku ( z życia wzięte) zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia Zamawiający nie wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w OPZ ani też nie wymagał wskazania w formularzu ofertowym konkretnych modeli, nazw producenta oferowanego asortymentu.
Oznacza to, iż Zamawiający dokona weryfikacji spełnienia wymagań OPZ na etapie realizacji umowy a nie na etapie składania oferty. Każdy Wykonawca wyceniał w formularzu ofertowym produkt odpowiadający wymaganiom zawartym w OPZ o czym świadczy zamieszczenie we wzorze formularza ofertowego opisu produktów odpowiadającego oznaczeniu produktów w załączniku do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia.

Nasuwa się pytanie , czy wobec braku w formularzu oferty wymogu konkretyzacji modelu i Producenta oferowanych produktów oraz braku wymagania przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych jest możliwa ocena ofert pod kątem niezgodności oferowanych produktów z OPZ na podstawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Czy takie wyjaśnienia rnc mogą stanowić treść oferty? Czy taka ocena nie narusza zasady równego traktowania Wykonawcy, bowiem  oferty Wykonawców nie wzywanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie byłyby badane pod kątem zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert konkretyzacji oferowanych produktów.

Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1090/23, KIO 1093/23, KIO 1226/23, KIO 1239/23, “nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. 

Zamawiający prowadząc postepowanie w trybie przetargu ograniczonego zastrzegł, aby Wykonawcy wykazali kluczowy łańcuch dostaw, w tym podali szczegółowe dane dotyczące wszystkich podwykonawców, następnie odrzucił ofertę za brak podania na etapie składania oferty  wszystkich szczegółowych informacji dotyczących wszystkich podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający przewidział w SWZ konieczność złożenia dokumentów podmiotowych  przez podwykonawców. Projekt umowy dopuszczał zmianę zadeklarowanych podwykonawców. Czy takie działanie Zamawiającego jest słuszne?

Obowiązujące przepisy ustawy oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, iż Wykonawca wskazując zakres podwykonawstwa nie ma obowiązku wskazywania nazw podwykonawców nieznanych jeszcze na etapie składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17).

Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z dnia 22 września 2022 r., KIO 2340/22). 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO 2833/15, KIO 2837/15, KIO 1060/19 wskazała „że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.” oraz w wyroku z dnia 4 września 2017 r., KIO 1756/17 „Przede wszystkim Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, przeciwnie – wobec możliwości dokonania zmiany podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie realizacji zamówienia”.

Przepisy w dziedzinie obronności również dopuszczają możliwość zmiany w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na zobowiązania Wykonawcy wobec zamawiającego – art. 408 ust.1 pkt. 7 ustawy.

Również art. 407 dot. zamówień z zakresu OiB obejmujących informacje niejawne wskazuje w pkt. 1 litera c) na obowiązek złożenia wraz z ofertą „informacji dotyczących już znanych podwykonawców, w tym podania ich imion i nazwisk oraz miejsca zamieszkania albo nazwy i siedziby …”, tym samym wprost wskazując na możliwość podania podwykonawców na późniejszym etapie postępowania niż składanie ofert.