Wykonawcy przed zawarciem umowy o zamówienia mogą być zobowiązani przez Zamawiającego do przedłożenia zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ma to pokryć  chociaż w części ewentualne roszczenia Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Takim roszczeniem są głównie kary umowne ale mogą być również odszkodowania, roszczenia z tytułu rękojmii za wady i gwarancji.

 Formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach:

1)pieniądzu;

2)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

3)gwarancjach bankowych;

4)gwarancjach ubezpieczeniowych;

5)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również:

1)w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

2)przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;

3)przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zmiana formy zabezpieczenia

W trakcie realizacji umowy wykonawca może samodzielnie bez pytania Zamawiającego zmienić formy zabezpieczenia na jedną lub kilka z powyższych form, co do których nie jest wymagana zgoda Zamawiającego. W pozostałych wypadkach zgoda Zamawiającego jest wymagana nie tylko na ustanowienie zabezpieczenia ale też na jego zmianę.

Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości.

Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.

Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wyjątek

Zabezpieczenie można ustalić w wysokości do  10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli:

• jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub
• wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.

W przypadku przewidzenia w umowie prawa opcji, zabezpieczenie wnosi się w zakresie zamówienia podstawowego.

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie dają zamawiającemu uprawnienia do żądania zwiększenia kwoty zabezpieczenia ani do żądania zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w sytuacji odpowiednio zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy, wartości nominalnej zobowiązania)

Zabezpieczenie poprzez potrącenie

Za zgodą Zamawiającego zabezpieczenie może zostać utworzone poprzez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, jeżeli:

• okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok,
• w dniu zawarcia umowy wykonawca wniósł co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia.

Wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa

Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.

W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata ta następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.

W przypadku zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy poprzez potrącenia przez zamawiającego przysługujących mu roszczeń z tytułu nienależytego wykonania umowy, wykonawca nie jest zobowiązany do uzupełnienia jego wysokości do ponownego osiągnięcia limitu uprzednio ustalonego przez zamawiającego.

Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane – 70% zabezpieczenia .

Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia i wówczas zwraca ją  nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.

Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia.

Gdy Podwykonawca po zrealizowaniu części/całości umowy o zamówienie publiczne nie otrzyma należnego wynagrodzenia od Wykonawcy może dochodzić zapłaty bezpośrednio od Zamawiającego na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.

Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego

Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy Zamawiający nie może dokonać zapłaty części wynagrodzenia ( drugiej cześci i kolejnych) na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.

Pojęcie „odebranych” robót powinno być rozumiane jak pojęcie przyjmowania częściowego uregulowane w art. 654 kc. Odnosi się ono do zakresu prac, które zostały ukończone i przyjęte przez Zamawiającego w ramach umowy o zamówienie publiczne pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą celem umożliwienia zapłaty za nie wykonawcy.[1]

To na Zamawiającym spoczywa ciężar dochowania należytej staranności celem uzyskania dowodów, które potwierdzają dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Oczywiście musi to być dowód potwierdzający dokonanie zapłaty, na podstawie którego zamawiający potrafi stwierdzić, kto , komu, ile, kiedy i na jakiej podstawie zapłacił i czy zapłata ta stanowi zapłatę całej należności w określonym zakresie.[2]

W sytuacji nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów płatności Zamawiający powinien wstrzymać zapłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Wstrzymanie wypłaty powinno nastąpić w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Mechanizm wstrzymania płatności ma zabezpieczać Zamawiającego przed koniecznością dwukrotnej zapłaty za ten sam wykonany zakres robót, do której mogłoby dojść w związku z solidarna odpowiedzialnością zamawiającego. Obowiązek wstrzymania zapłaty wykonawcy ma charakter bezwzględny . Prawnie inrrelewantna jest przyczyna z powodu której nie doszło do zapłaty na rzecz podwykonawcy ( dalszego podwykonawcy). Uzyskanie przez zamawiającego informacji o braku płatności wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powinno skutkować wdrożeniem przez zamawiającego procedury bezpośredniej płatności.[3]

 Bezpośrednia zapłata

Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:

• Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane została zaakceptowana przez Zamawiającego lub któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
• Wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty odpowiednio podwykonawcę lub dalszemu podwykonawcy

Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z  którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do  którego został wezwany w wyznaczonym terminie.

Solidarna odpowiedzialność powstaje wyłącznie w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę, dalszego podwykonawcę.

Uchylanie się nie musi wynikać z bezpośredniej odmowy ale może o nim świadczyć całokształt okoliczności i zachowanie Wykonawcy. Pod pojęciem uchylania się na potrzeby art. 143 c ust.1  pzp ( obow. do 31.12.2020 r.)  należy rozumieć celowy brak zapłaty. Nie jest zasadne uzależnienie dopuszczalności bezpośredniej zapłaty od oceny zamiaru wykonawcy. Ustawa nie wprowadza takiej przesłanki.[4]

Warunki bezpośredniej zapłaty

Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w art.465 ust. 4 ustawy pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

• nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadnośćtakiej zapłaty albo
• złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającegoco do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
• dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

W uzasadnieniu projektu ustawy, która wprowadziła art. 143c  ustawy pzp ( obowiązującej do 31.12.2020 r.) zauważono, że zgłoszonie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty ma na celu zapobieżenie  dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłatu w przypadku, dy wynagrodzenie to jest nienależne podwykonawcy ( dalszemu podwykonawcy)[5]

Zatem w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę Zamawiający powinien wezwać podwykonawcę do wykazania zasadności bezpośredniej zapłaty i dokonać oceny czy zasadne jest dokonane bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy czy nie, czy też złożyć równowartość wynagrodzenia do depozytu sądowego.

Skutki bezpośredniej wypłaty

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.

Zastosowanie kodeksu cywilnego

Zgodnie z art. 465 ust.8 ustawy prawo zamówień publicznych do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 647¹ Kodeksu Cywilnego Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

Zgłoszenie oraz sprzeciw wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Zakres odpowiedzialności Zamawiającego

Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza  wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy.

Powyższe zasady znajdują odpowiednie zastosowanie do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.

W przypadku realizacji inwestycji przez kilku wykonawców ważne jest to ,że roboty wykonane przez danego podwykonawcę muszą się mieścić w zakresie robót, które są przedmiotem świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora.

Strony nie mogą uregulować odpowiedzialności inwestora w sposób odmienny. Przepisy kodeksu cywilnego są w tym zakresie bezwzględnie obowiązujące a odmienne postanowienia są nieważne.

Roszczenie dochodzone na podstawie art.647 (1) kc ma charakter bezterminowy.

Podmioty ponoszące solidarnę odpowiedzialność na podstawie tej regulacji są zobowiązane zapłacić odsetki za opóźnienie po skutecznym wezwaniu ich przez podwykonawcę ( dalszego podwykonawcę ) do zapłaty wynagrodzenia. Inwestora nie wiążą zatem terminy zapłaty wynagrodzenia określone w umowie podwykonawczej.[6]

[1]  Umowa  o podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych , Maria Michta , Wolter Kluwer, Warszaw 2019, str 323

[2] Ibidem str 326

[3] Ibidem str. 338-339

[4] Ibidem str. 434-436

[5] Ibidem str. 435

[6] Ibidem str.389-390

Czy w ogłoszeniu o wykonaniu umowy, wskazując łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy należy uwzględnić ewentualne potrącenia (np. z tytułu nałożonych kar umownych)?

Obowiązek ogłoszenia w BZP

Zgodnie z art.448 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Przepis ten wprowadził ogłoszenie o wykonaniu umowy, które to ogłoszenie nie ma swojego odpowiednika w regulacjach wspólnotowych. Nie jest ono przewidziane ani w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, ani w rozporządzeniu 2015/1986.

Nie mniej taki zapis pozwala zainteresowanym podmiotom uzyskać z publicznego publikatora (Biuletynu Zamówień Publicznych) informację na temat daty wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wstępną weryfikację terminowości wykonania zobowiązań wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.

Wzór ogłoszenia określa rozporządzenie ministra właściwego ds. gospodarki, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 272 ust. 2 p.z.p.

Przepisy wykonawcze

Stanowisko UZP

Wątpliwości wzbudziło jaką kwotę wypłaconego wynagrodzenia należy podać w przypadku naliczenia kar umownych : kwotę wynikającą z umowy czy rzeczywistą wysokość wynagrodzenia po potrąceniu kary umownej.

Urząd Zamówień Publicznych udzielił odpowiedzi:

Zgodnie z pkt 5 ppkt 4) ww. załącznika w ogłoszeniu tym należy podać „łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy”, przez którą należy rozumieć całkowitą kwotę, jaką zamawiający wypłacił wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Rozporządzenie odnosi zatem łączną wartość wynagrodzenia do kwot pieniężnych wypłaconych z tytułu zrealizowanej umowy.