Zamówienia

Kto powinien podpisać wykaz dostaw?

Pytanie wydawałoby się banalne. Ale jeden Zamawiający pokusił się, aby stworzyć własną teorię, iż to wcale nie Wykonawca ma podpisać wykaz dostaw w przypadku, gdy posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, którego doświadczenie zawarte jest w  wykazie dostaw.  Zdaniem Zamawiającego  to kto podpisuje wykaz dostaw zależy od tego, czy Wykonawca posługuje się swoim doświadczeniem, czy podmiotu trzeciego. W tym drugim przypadku to podmiot trzeci podpisuje/ poświadcza wykaz dostaw. Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w przetargu ograniczonym z uwagi na niewłaściwą formę wykazu dostaw. Sprawa trafiła na KIO.

Wyrok KIO tym razem mnie nie zaskoczył. – wyrok z 9.08.2024 r.KIO 2557/24 

Zakładam, iż Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację Odwołującego skoro odwołanie uwzględniła.

Zamawiający działając na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.) odrzucił wniosek Wykonawcy, z tego powodu, iż – wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Ponadto Zamawiający zarzucił, iż wykaz dostaw został podpisany przez prokurenta Wykonawcy                ( podpisem elektronicznym), podczas gdy dostawy które zostały w nim wykazane zostały wykonane przez podmiot na którego zasoby powołał się wykonawca. Zgodnie z §7 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku podmiotowych środków poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokonuje odpowiednio podmiot udostępniający zasoby lub wykonawca w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą.

 Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Przywołany przez Zamawiającego art.146 ust.1pkt.5 ustawy upoważnia Zamawiającego do odrzucenia wniosku, gdy nie został on sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy nie wad poszczególnych podmiotowych środków dowodowych składających się na wniosek, lecz całego wniosku.

Zgodnie z poglądami doktryny jeżeli wykonawca nie złoży (lub nie uzupełni lub nie poprawi) w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (czyli JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, wniosek takiego Wykonawcy zostanie odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. Jednakże Zamawiający nie przywołał tej podstawy prawnej odrzucenia.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia

Zamawiający w postępowaniu na dostawę dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy, którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca wnoszący odwołanie od tej czynności zarzucił, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, co wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przy czym Wykonawca nie podniósł zarzutów w zakresie niewłaściwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak powinien postąpić Zamawiający? Czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią treść oferty?

W przedmiotowym przypadku ( z życia wzięte) zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia Zamawiający nie wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w OPZ ani też nie wymagał wskazania w formularzu ofertowym konkretnych modeli, nazw producenta oferowanego asortymentu.
Oznacza to, iż Zamawiający dokona weryfikacji spełnienia wymagań OPZ na etapie realizacji umowy a nie na etapie składania oferty. Każdy Wykonawca wyceniał w formularzu ofertowym produkt odpowiadający wymaganiom zawartym w OPZ o czym świadczy zamieszczenie we wzorze formularza ofertowego opisu produktów odpowiadającego oznaczeniu produktów w załączniku do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia.

Nasuwa się pytanie , czy wobec braku w formularzu oferty wymogu konkretyzacji modelu i Producenta oferowanych produktów oraz braku wymagania przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych jest możliwa ocena ofert pod kątem niezgodności oferowanych produktów z OPZ na podstawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Czy takie wyjaśnienia rnc mogą stanowić treść oferty? Czy taka ocena nie narusza zasady równego traktowania Wykonawcy, bowiem  oferty Wykonawców nie wzywanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie byłyby badane pod kątem zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert konkretyzacji oferowanych produktów.

Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1090/23, KIO 1093/23, KIO 1226/23, KIO 1239/23, “nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. 

Facebooktwitter
czytaj dalej

Czy zawsze trzeba wskazać nazwy podwykonawców?

Zamawiający prowadząc postepowanie w trybie przetargu ograniczonego zastrzegł, aby Wykonawcy wykazali kluczowy łańcuch dostaw, w tym podali szczegółowe dane dotyczące wszystkich podwykonawców, następnie odrzucił ofertę za brak podania na etapie składania oferty  wszystkich szczegółowych informacji dotyczących wszystkich podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający przewidział w SWZ konieczność złożenia dokumentów podmiotowych  przez podwykonawców. Projekt umowy dopuszczał zmianę zadeklarowanych podwykonawców. Czy takie działanie Zamawiającego jest słuszne?

 

Obowiązujące przepisy ustawy oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, iż Wykonawca wskazując zakres podwykonawstwa nie ma obowiązku wskazywania nazw podwykonawców nieznanych jeszcze na etapie składania ofert.

 

Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17).

 

Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z dnia 22 września 2022 r., KIO 2340/22). 

 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO 2833/15, KIO 2837/15, KIO 1060/19 wskazała „że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.” oraz w wyroku z dnia 4 września 2017 r., KIO 1756/17 „Przede wszystkim Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, przeciwnie – wobec możliwości dokonania zmiany podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie realizacji zamówienia”.

 

Przepisy w dziedzinie obronności również dopuszczają możliwość zmiany w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na zobowiązania Wykonawcy wobec zamawiającego – art. 408 ust.1 pkt. 7 ustawy.

Również art. 407 dot. zamówień z zakresu OiB obejmujących informacje niejawne wskazuje w pkt. 1 litera c) na obowiązek złożenia wraz z ofertą „informacji dotyczących już znanych podwykonawców, w tym podania ich imion i nazwisk oraz miejsca zamieszkania albo nazwy i siedziby …”, tym samym wprost wskazując na możliwość podania podwykonawców na późniejszym etapie postępowania niż składanie ofert.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Doświadczenie odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia

Zamawiający często stawia warunek, aby Wykonawcy posiadali doświadczenie w dostawie odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, co często rodzi problemy w ocenie, czy Wykonawca spełnia postawiony warunek. Ostatnio takie problemy napotkałam przy ocenie czy dostawa koszulek polowych odpowiada rodzajem bieliźnie dla służb mundurowych oraz czy dostaw mundurów  ćwiczebnych dla Policji odpowiada rodzajem dostawie dresów dla wojska. Jak do powyższego tematu podchodzi Krajowa Izba Odwoławcza o tym poniżej.

 

Czy Zamawiający może określić warunek udziału w postepowaniu poprzez wymaganie dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia? Czy w takim wypadku Wykonawca musi wykazać się dostawami tożsamymi?

W wyroku z 16.10.212 r. KIO 1212//12 dotyczącym wymagania, by dostawy, jakimi wykazywać się będzie wykonawca, miały charakter odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Izba wyjaśniła, iż takie sformułowanie oznacza, że przedmiot tych dostaw musi – co do ich rodzaju – być zgodny z przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek zauważyć należy, że co do zasady wskazane jest, aby Zamawiający dokonał konkretyzacji stawianego warunku udziału w postępowaniu, dokonując jego opisu, a nie odsyłając w sposób blankietowy do przedmiotu zamówienia, to jednak w razie ogólnego wskazania, że zakres doświadczenia wykonawcy należy odnosić do dostaw, których przedmiot odpowiada przedmiotowi zamówienia, właśnie opis i zakres przedmiotu zamówienia wyznacza wymagane od wykonawcy doświadczenie.

Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza przy takim opisie dokonanym przez Zamawiającego ograniczającym się jedynie do określenia wartości dostaw, bez szczegółowego określenia wymagań dotyczących rodzaju odpowiadającemu przedmiotowi zamówienia, nie jest konieczne wykazywanie się doświadczeniem tożsamym, identycznym z przedmiotem zamówienia. Za wystarczające należało uznać wykazanie się doświadczeniem w zakresie dostaw porównywalnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że skoro Zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny, co należy rozumieć za tożsame rodzajowo do futerałów do broni strzeleckiej wymienionej w SIWZ, to na obecnym etapie postępowania nieuprawnionym działaniem będzie tworzenie zasad porównywalności ofert na etapie ich badania i oceny.

Kwestia tego, jakie dostawy odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, była już wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku KIO z dnia 6 grudnia 2011 roku – sygn. akt KIO 2543/11; wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2011 roku – sygn. akt KIO 2749/11.

Generalnie dominuje pogląd, iż nie można wymagać w ramach dostaw odpowiednich rodzajowo przedmiotowi zamówienia dostaw, które spełniają wszystkie wymogi opisane w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż doprowadziłby do żądania de facto dostaw tożsamych, co jest niedozwolone zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W uchwale KIO z 1 lipca 2021 r. – sygn. akt KIO/KD 9/21 Izba uznała, że „(…) kryterium tożsamości przedmiotowej powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość. Zamówienia tożsame przedmiotowo nie muszą dotyczyć tego samego, ale również podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają podobne lub identyczne przeznaczenie.   W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że zamawiany asortyment odznacza się wymienionymi wyżej cechami w stopniu pozwalającym uznać go za zamówienia tożsame przedmiotowo. Jest przeznaczony dla jednej konkretnej grupy (funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa), a jego zakres został ustalony rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5 czerwca 2018 roku w sprawie umundurowania funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa (Dz. U z 2018 roku, poz. 1113).

Facebooktwitter
czytaj dalej