Zamówienia

Referencja a kary umowne

Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się doświadczeniem w realizacji 2 dostaw oraz przedłożenia dokumentu potwierdzającego należytego wykonanie dostaw. Wykonawca przedłożył referencję potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Konkurencja jednak podniosła w odwołaniu, iż dostawy zostały wykonane po terminie umownym, a więc zostały wykonane nienależycie. Zamawiający nie zgodził się na zawarcie aneksu do umowy i zapowiedział naliczenie kar umownych. Czy słusznie Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za najkorzystniejszą?

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii uległo zmianie i można  dostrzec linię orzeczniczą, która nie dyskredytuje referencji w przypadku naliczenia kar umownych.

Wystawca referencji przed ich sporządzeniem dokonuje oceny, czy dostawy których dotyczą referencje, zostały wykonane należycie bądź nienależycie. Ocena ta jest zatem dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym z uwzględnieniem treści zawartej przez niego umowy z danym podmiotem i funkcji kary umownej, której w danej umowie nadano najistotniejsze znaczenie. W przypadku umów na świadczenie usług często, niezależnie od funkcji kompensacyjnej, jest to funkcja stymulująca, a więc funkcja mobilizująca wykonawcę do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W sytuacji, gdy kary umowne zostały przewidziane za drobne uchybienia, których wystąpienie nie miało wpływu na całościową ocenę realizacji umowy, możliwa jest zatem ocena, iż usługi objęte daną umową zostały wykonane należycie.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji „należytego wykonania umowy”. Zgodnie z art. 354 § 1 i 2 Kodeku cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Stosownie do art. 355 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).  Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Zgodnie z wyrokiem KIO 2203/21 z dnia 2 września 2021 r. „W ocenie Izby sam fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi w sytuacji, gdy chodzi np. o kary umowne stanowiące znikomy procent wartości umowy, dotyczące niewielkich uchybień, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji, jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, gdy jednocześnie ich wystawca potwierdza należyte wykonanie zamówienia, używając takiego sformułowania lub innych określeń, dobranych według własnego uznania, z których wynika, że pozytywnie ocenia wykonanie przez wykonawcę usług. Za należycie wykonane usługi można bowiem uznać takie, w wyniku których interes zamawiającego, określony w umowie, zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zobowiązania. W związku z tym np. określenie w referencji czy poświadczeniu wskazujące, że usługi zostały wykonane zgodnie z umową, należy uznać za potwierdzające ich należyte wykonanie. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy nieznacznych uchybień, zwłaszcza gdy te zostały naprawione przez wykonawcę, nie oznacza bowiem, że cel umowy o świadczeniu usług nie został osiągnięty, a umowa nie może być uznana za należycie wykonaną.”

Facebooktwitter
czytaj dalej

Kiedy Zamawiający może zabrać wadium

Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia przedmiotowych/ podmiotowych  środków dowodowych. Wykonawca albo nie składa ich wcale albo składa je ale nie pozwalają one  na uznanie przedmiotu zamówienia za prawidłowy lub na uznanie spełnienia warunków podmiotowych. Czy w takim wypadku Zamawiający może zabrać wadium?

Kwestia odzyskania wadium była przez lata sporna co do  podmiotu uprawnionego do orzekania o  prawidłowości zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Przez pewien czas oceny dokonywał sąd powszechny potem Krajowa Izba Odwoławcza. Ostatnia praktyka dowodzi, iż droga sądowa jest dopuszczalna.

 Sąd Rejonowy w Białogardzie w wyroku z dnia 27.02.2024 r. IC 550/22 nakazał Zamawiającemu zwrot wadium. Warto ten wyrok zapamiętać.

Sąd podzielił poniższe orzecznictwo:

Według uzasadnienia z 24.4.2008 r. do projektu ustawy z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 7.7.2011 r., II CSK 675/10, Legalis,  “przepis art. 46 ust. 4a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń (..). O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja – można mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdy umyślnie i celowo nie podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extendendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których należy zaliczyć art. 46 ust. 4a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1]. Mając na uwadze wytyczne wynikające z treści uzasadnienia ww. wyroku SN należy uznać, iż przy ocenie dopuszczalności zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1] istotne jest stwierdzenie, że działanie wykonawcy jest zawinione na skutek umyślnego i celowego niepodporządkowania się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby bowiem prowadzić do sytuacji, w której sankcją zatrzymania wadium objęte byłyby przypadki, które nie mieszczą się w celu ustanowienia przedmiotowej regulacji. Niedopuszczalna jest zatem interpretacja tego przepisu, według której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 3a PrZamPubl2004, skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Przy czym należy podkreślić, iż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa czyniąc z praktyki zatrzymania wadium dodatkowego źródła dochodu (…)”.[1]

Facebooktwitter
czytaj dalej

Bezpłatne szkolenia z zamówień publicznych

Ministerstwo Rozwoju i Technologii rozpoczęło cykl bezpłatnych jednodniowych szkoleń stacjonarnych z zamówień publicznych dla przedsiębiorców należących do sektora MŚP lub osób zatrudnionych w tym sektorze.

Program szkoleń został przygotowany z myślą o osobach, które nie brały dotychczas udziału w procedurach zamówieniowych lub robiły
to sporadycznie.

Celem szkoleń jest dostarczenie podstawowej, praktycznej i najbardziej przydatnej wiedzy na temat zamówień publicznych, w tym specyfiki procesu ubiegania się o zamówienia oraz ich realizacji. Szkolenia prowadzone są przez uznanych trenerów, posiadających bogate
doświadczenie we współpracy prawnej z przedsiębiorcami. 

W roku 2024 zaplanowanych zostało 14 szkoleń w wybranych województwach, przy czym liczba ta może zostać zwiększona w przypadku dużego zainteresowania ze strony przedsiębiorców lub ich pracowników. 
Zgodnie z przyjętym harmonogramem szkolenia w roku 2024 odbędą się w następujących terminach i lokalizacjach:
L. p. Data szkolenia Miasto
1. 12.02.2024 r. Poznań
2. 13.02.2024 r. Bydgoszcz
3. 04.03.2024 r. Kraków
4. 05.03.2024 r. Kielce
5. 08.04.2024 r. Zielona Góra
6. 09.04.2024 r. Szczecin
7. 06.05.2024 r. Opole
8. 07.05.2024 r. Wrocław
9. 03.06.2024 r. Katowice
10. 04.06.2024 r. Rzeszów
11. 09.09.2024 r. Łódź
12. 10.09.2024 r. Gdańsk
13. 01.10.2024 r. Białystok
14. 02.10.2024 r. Olsztyn
Szczegółowe informacje, w tym program szkoleń, znajdują się na stronie internetowej

MRIT https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/szkolenia-dla-przedsiebiorcow

Tam też dostępny jest link do formularza zgłoszeniowego, który należy wypełnić by zapisać się na wybrane szkolenie.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Kary umowne w zamówieniach publicznych

Umowy o zamówienia praktycznie zawsze zawierają zapisy o karach umownych. Nie powinno to zniechęcać Wykonawców do składania oferty. Jednakże warto wiedzieć na co zwracać uwagę sprawdzając, czy kary umowne zostały zastrzeżone prawidłowo.

Kary umowne mają swoje źródło jak sama nazwa wskazuje w umowie zawartej pomiędzy stronami. Jeśli w umowie nie ma zapisów o obowiązku zapłaty kar umownych wówczas nie mają zastosowania przepisy kodeksu cywilnego w tym zakresie.

Podstawowym zadaniem kar umownych jest naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, przy czym dochodzący zapłaty nie musi wykazywać wysokości szkody.

Jak prawidłowo zastrzec kary umowne w umowie?

Aby kara umowna została prawidłowo zastrzeżona muszą zostać spełnione następujące warunki:

  • określenie zobowiązania – to znaczy wskazanie w jakich okolicznościach, za jakie niewykonane bądź nienależyte wykonane czynności zostanie naliczona kara umowna. Ważne jest, aby w przypadku kary za nienależyte wykonania np. za zwłokę zaznaczyć ramy czasowe naliczania kary umownej (tj. od kiedy do kiedy kara będzie naliczana),
  • określenie wysokości kary umownej

Kary umowne muszą być naliczane w pieniądzu. Strony umowy mogą umówić się w jakiej walucie roszczenie będzie spełnione. Określenie wysokości kary umownej może nastąpić w postaci wskazania konkretnej kwoty lub określenia sposobu obliczenia wysokości należności. Ustawa Prawo Zamówień Publicznych nakłada również obowiązek wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Czy zawsze trzeba tworzyć zapisy w umowie dotyczące kar umownych?

Zgodnie z zasadą swobody umów zamieszczenie w umowie zapisów o karach umownych zależy od woli stron. Troszkę inaczej jest w zamówieniach publicznych, gdzie Zamawiający winien wprowadzać zapisy o akrach umownych celem zabezpieczenia interesów Zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Ponadto ustawa Prawo Zamówień Publicznych w niektórych sytuacjach wprowadza wymóg wprowadzenia konkretnych zapisów do umowy np. kar umownych  z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, wysokości wynagrodzenia, a także braku realizacji postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia.

Czy istnieje obowiązek naliczania kar umownych?

Jeśli kary zostały zastrzeżone w treści umowy to podmioty publiczne co do zasady  mają obowiązek ich dochodzenia.

Zaniechanie dochodzenie kar umownych stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W przypadkach spornych, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części możliwe jest miarkowanie kary umownej oraz zawarcie ugody w tym zakresie. W obecnym stanie prawnym podmioty publiczne nie powinny obawiać się zawarcia ugody z Wykonawcą w zakresie miarkowania kar umownych po spełnieniu  wymagań określonych w ustawie o finansach publicznych ( opinia prawna).

Za co nie można naliczać kar umownych?

Facebooktwitter
czytaj dalej