Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy, w którym przedstawią szczegółową kalkulację cen materiałów i robocizny za wykonanie zamówienia. Kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona nie zawiera wszystkich wymaganych elementów składowych ceny. Czy Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia kosztorysu ofertowego?

Odpowiedź na powyższe pytanie nie jest jednoznaczna. Wszystko zależy bowiem od przyjętego sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Wynagrodzenie ryczałtowe definiuje art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego:

„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Oznacza to, że co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe i nie podlega podwyższeniu nawet w sytuacji, gdy wartość któregoś ze składników wynagrodzenia uległoby zwiększeniu w trakcie trwania prac. Analogiczna sytuacja zachodzi, gdyby Zamawiający zrezygnował z wykonania części zamówienia w trakcie realizacji – Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe w pełnej wysokości (chyba że Strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego umówiły się odmiennie).

 Jaka jest zatem funkcja kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym?

 Na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. w sprawie (sygn. akt KIO/UZP 1493/09). Izba stwierdziła, że kosztorys pełni wyłącznie funkcję pomocniczą.

Pomocniczy charakter kosztorysu pozwala przyjąć, że zasadniczo jego treść służy do obliczenia końcowej (ryczałtowej) ceny oferty oraz ułatwia weryfikację, czy cena końcowa została obliczona prawidłowo, albo czy cena nie jest np. rażąco niska. Kosztorys pozwala ustalić Zamawiającemu, jakie elementy zostały wzięte pod uwagę przez Wykonawcę przy obliczaniu ceny oferty.

Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, to w przypadku błędów lub braków w kosztorysie, Zamawiający  nie jest uprawniony do jego zmiany  na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) – 3) PZP. Natomiast zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Zamawiający nie może wpisać pominiętej  w kosztorysie ceny jednostkowej, ale w przypadku ceny ryczałtowej nie dyskwalifikuje to oferty i taka oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości (KIO/UZP/ZO/0-290/06).

W przypadku braku kosztorysu ofertowego w ofercie zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie/

Kosztorys nie jest przedmiotowym ani tym bardziej podmiotowym środkiem dowodowym, orzecznictwo nie jest jednolite, ale wskazuje, że wszystko zależy od tego, jaką rolę kosztorysu przyjął Zamawiający w SWZ.

Wyrok KIO z 21.07.2015 r., KIO 1455/15, LEX nr 1821161

W przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy ocenić sytuację, w której zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść.” Czyli jeśli Zamawiający uzna, że kosztorys jest ważnym składnikiem oferty (czy dokumentacji składanej wraz z ofertą) to należy go złożyć i spełnić żądanie o uzupełnienie.

Wykonawca zawarł umowę o  zamówienie publiczne na zmodernizowanie systemu informatycznego zawierającego dedykowane oprogramowanie  i udzielił gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Jednakże po rozpoczęciu biegu gwarancji Wykonawca  realizował tylko zgłoszenia dotyczące zmodernizowanej części systemu odmawiając  usuwania wad funkcjonowania systemu w przypadku gdy niefunkcjonalność systemu była związana bazowym systemem podlegającym zmodernizowaniu. Czy działanie Wykonawcy jest słuszne.

Zmodernizowany system w orzecznictwie

Sąd Okręgowego w Warszawie z 10.05.2022r. XXIIIZS 17/22 w wyroku dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  odniósł się do tego, jak należy rozumieć modernizację oprogramowania.

Skoro zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, konieczne było wykazanie się wdrożeniem systemu informatycznego obejmującym wytworzenie oprogramowania, to w ramach referencyjnego wdrożenia mogło mieć zatem miejsce łącznie: dostarczenie i wdrożenie oprogramowania standardowego (istniejącego wcześniej) oraz wytworzenie oprogramowania. Modyfikacja oprogramowania jest również procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i/lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy, a powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem. Modyfikacje to również wyposażenie oprogramowania w nowe funkcjonalności przybierające postać kolejnych modułów programowych, a proces ich tworzenia również określany jest mianem wytworzenia oprogramowania i odbywa się według zdefiniowanych wcześniej wymagań (projektu).

Zakres gwarancji w kc

W myśl art. 577 kodeksu cywilnego  udzielenie gwarancji następuje przez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu. Oświadczenie gwarancyjne może zostać złożone w reklamie.

Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy.(art.578kc)

W pierwszej kolejności należy spojrzeć do zakresu gwarancji określonego w umowie. W przypadku udzielenia gwarancji na cały przedmiot umowy,  zapewnienie utrzymania w okresie gwarancji  funkcjonalności zmodernizowanego  systemu  opartego na  bazowym, zmodernizowanym oprogramowaniu  nie może być wątpliwości, iż udzielona gwarancja dotyczy wszystkich elementów  nowo powstałego, zmodernizowanego systemu.

Z uwagi na strukturę systemu składającą się ze zbioru powiązanych ze sobą elementów nie ma znaczenia jaki element systemu  uległ uszkodzeniu, jeżeli z tego powodu nie zostały spełnione funkcjonalności określone w umowie i OPZ. System będący podstawą modernizacji  stał się częścią nowego, zmodernizowanego systemu na który Wykonawca udzielił gwarancji jakości.

Wnioski

Gwarancja na zmodernizowany system obejmuje również wady dotyczące systemu bazowego, na podstawie którego dokonano modernizacji.

Ponadto, gdy Zamawiający zlecił wykonanie systemu bazowego jednemu Wykonawcy  po czym zawarł umowę z  drugim Wykonawcą na zmodernizowanie systemu ( jeszcze w okresie trwania gwarancji na system bazowy) to drugi Wykonawca udziela gwarancji na cąły zmodernizowany system, co oznacza, iż wygasa gwarancja dotychczasowego Wykonawcy  na wykonanie systemu bazowego . Wykonawca nie odpowiada za poprawne działanie systemu w przypadku ingerencji w system przez inny podmiot.

Zobacz też:

Gwarancja zapłaty za roboty budowlane

Ostatnimi czasy wybór Wykonawcy zamówienia to połowa sukcesu. Coraz częściej bowiem przed podpisaniem umowy Wykonawcy odstępują od popisania umowy, gdyż od  złożenia oferty do planowanej daty podpisania umowy ceny tak poszybowały w górę, że realizacja umowy już staje się nieopłacalna. Lekarstwem na ataki stan rzeczy zdaje się być zmiana prawa zamówień publicznych w zakresie zasad waloryzacji umów obowiązujące od 10.11.2022r.

 Zmianę wprowadza ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców  z dnia 7 października 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185)

• W przesłankach zmiany umowy ( art. 455 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp ) zmienia się ostatnią przesłankę dopuszczającą zmianę umowy bez przeprowadzenie nowego postępowania

 przed zmianą

Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

 jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy

 po zmianie

jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

• Zmianie podlegają  przesłanki waloryzacji umowy ( art. 439 ust.1, ust.5 pkt. 1i 2 ustawy pzp)

 przed zmianą

 Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

po zmianie

Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

 przed zmianą

po zmianie