Kiedy można nie składać dokumentów podmiotowych

Wykonawca  złożył ofertę w  postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego u którego wcześniej realizował  określoną usługę. Warunkiem udziału w postepowaniu było wykazanie doświadczenia w realizacji  określonej usługi. Wykonawca ocenił, iż właśnie taką usługę już zrealizował  u Zamawiającego. Czy zatem będzie musiał składać dokumenty potwierdzające, że wykonał ww usługę należycie?

Według art. 127 obowiązującej od 1.01.2021r. ustawy pzp
1.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli:
1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków;
 np. wypis z KRS, CEIDG
2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w  art.125 ust.1.
np. Wykaz usług, dostaw, robót budowlanych, wykaz osób, wykaz  narzędzi, urządzeń 
 
2.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
 
Przepis sten stosuje się do postępowań unijnych. Do postępowań krajowych stosuje się tylko ust.2 art.127 ustawy pzp.
Zgodnie z komentarzem pod red. Jaworskiej do art. 127 ust. 2 ustawy pzp ” W przypadku gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe (np. zostały one złożone w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu), wykonawca nie jest zobowiązany do ich złożenia, ale zobowiązany jest je wskazać oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych, wiedząc, że je posiada. W takim wypadku zobowiązany jest jednak do wezwania wykonawcy do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania.
Dyspozycja tego przepisu obejmuje również przypadki, w których wykonawca, wykazując posiadane zdolności zawodowe, posługuje się zamówieniami wykonanymi na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie. W takim przypadku zamawiający dysponuje wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania.
 
wyrok KIO z 13.3.2020 r., KIO 439/20
Usługa, którą wybrany wykonawca wskazał w wykazie usług, była wykonywana na rzecz zamawiającego prowadzącego niniejsze postępowanie. Tym samym zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie w postaci choćby dokonywanych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie wystawionych przez wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawianie zamawiającemu referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, gdyż podmiotem tym był właśnie zamawiający. Niecelowe byłoby w tym stanie rzeczy zwracanie się przez wykonawcę do zamawiającego o wystawienie referencji tylko po to, aby następnie temu samemu zamawiającemu przedstawiać te same, wystawione przez niego samego referencje
 
 wyrok KIO z 9.04.2018r. KIO 582/18
Samodzielne skorzystanie przez zamawiającego z będących w jego posiadaniu oświadczeń i dokumentów dotyczących usług zrealizowanych przez przystępującego byłoby prawidłowe w sytuacji, gdyby złożony przez przystępującego na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykaz usług był kompletny. Ponadto ze względu na zasadę jawności oraz zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien umożliwić wszystkim uczestniczącym w postępowaniu wykonawcom powzięcie wiedzy, że odstąpił od wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i zastosował art. 26 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). O ile obowiązek takiego poinformowania nie wynika z art. 26 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, to zasady prowadzenia postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych prowadzą do wniosku, że niedopuszczalna jest sytuacja, gdy odwołujący konstruuje zarzuty odwołania bez możliwości uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

 
Wyrok KIO z 19.01.2021 KIO 3434/20
 tego wyroku podzielić nie sposób i należy go uznać za wypadek przy pracy a może i zamierzone działanie.
Wykonawca wykazał w wykazie  usług , iż wykonywał coś na rzecz Zamawiającego ale nie wskazał  rubryce ( przedmiot zamówienia ) co  robił . Do wykazu usług Wykonawca przedłożył referencję wystawioną przez Zamawiającego z której nie wynikało wcale, iż warunek wymaganego doświadczenie został spełniony. 
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedłożenia dowodów potwierdzających dostarczone referencje ( a nie jak stwierdziła KIO dokumentów potwierdzających spełnienie warunku ,co winno obejmować również prawidłowy wykaz usług)
Wykonawca przedłożył protokół z postępowania a KIO dokonała jego oceny, choć nie był to dokument wymagany w SIWZ i nie wynikało z niego prawidłowe wykonanie usługi.
Na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego dopowiedział, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu a  fakt ten był i jest Zamawiającemu  doskonale znany. Na marginesie Wykonawca, który złożył ofertę to wieloletni pracownik Zamawiającego.
Nasuwa się oczywiste pytanie czemu Zamawiający nie  wzywał do przedłożenia pełnego wykazu usług i  po co wzywał do uzupełnienia referencji, które nie potwierdzały spełnienia warunku? Zasadą jest,  iż nie ma wymogów treści referencji ale musi z niej wynika, iż zamówienie określone w wykazie usług/ dostaw/ robót budowlanych zostało wykonane należycie. Skoro brak podstawowych informacji w wykazie usług to co ma potwierdzać referencja?
Ani z wykazu usług ani ze złożonej referencji nie wynikało spełnienie warunku. W  mojej ocenie  art. 26ust.6 ustawy ( dawny odpowiednik obecnego art. 172ust.2) w takiej sytuacji nie może mieć zastosowania. 
Skoro Zamawiający miał pełną wiedzę pozwalającą na ocenę spełnienia warunku to po co wzywał do przedłożenia ” dokumentacji potwierdzającej dostarczone referencje”?
 
Ale jeśli zamówienie jest objęte patronatem rządu a Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą to wieloletni pracownik Zamawiającego, któremu Zamawiający chce udzielić zamówienia, to czy jest szansa dla konkurencji?
Nie można również nie zauważyć, iż skuteczność wniesienia skargi na wyrok KIO jest iluzoryczna, gdy Zamawiający szybko zawrze umowę z Wykonawcą. Dochodzenie odszkodowania na gruncie polskich przepisów  w kwocie równowartości zamówienia, którego niesłusznie Wykonawca nie uzyskał jest obarczone  dużą niewiadomą. 
Czy zatem  polski system prawa zamówień publicznych, choć z nową ustawą pzp jest skuteczny?
Facebooktwitter