Odszkodowanie z tytułu wykonania zamówienia po terminie

Zamawiający wybrał Wykonawcę zamówienia publicznego w trybie podstawowym w ramach 3  kryteriów oceny ofert:  ceny, gwarancji oraz terminu realizacji zamówienia. Wykonawca ostatecznie wykonał zamówienia po terminie umownym ( 6 tygodni) a Zamawiający naliczył z tego tytułu karę umowną za zawłokę oraz co więcej odszkodowanie ponad wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Zamawiający twierdzi, iż poniósł szkodę polegającą na tym, iż  musiał czekać za zakończenie umowy a przecież Wykonawca wygrał przetarg, dzięki  zaoferowaniu najkrótszego terminu realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający wybrał kolejnego Wykonawcę to musiałby zapłacić więcej i ta różnica w cenie pomiędzy ofertą kolejnego Wykonawca a ofertą Wykonawcy wybranego stała się dla Zamawiającego szkodą. Należy dodać, iż kolejny Wykonawca zaoferował termin realizacji dwa tygodnie dłuższy, który jednak nie był punktowany.

Drogi czytelnik jeśli nic z tego nie rozumiesz, to muszę przyznać, że ja też.

Takie rozwiązanie dla mnie jest totalnym absurdem. Co prawda Zamawiający może zastrzec w umowie, iż może dochodzić naprawienia szkody w pełnej wysokości, jeżeli uważa że jest ona większa niż wartość kar umownych. Jednakże muszą być spełnione przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 471 tj. Zamawiający musi wykazać, że poniósł szkodę, jej wysokość oraz adekwatny związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem umowy a szkodą.

W mojej ocenie Zamawiający nie jest w stanie wykazać szkody, gdy umowa została wykonana.

Taka możliwość istniałaby, gdyby doszło do zerwania umowy np. wskutek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego  i przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli Zamawiający wybrałby nowego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia i musiałby zapłacić więcej to różnica pomiędzy wynagrodzeniem obu Wykonawców byłaby dla Zamawiającego szkodą. 

 Natomiast zastosowana przez Zamawiającego konstrukcja odszkodowania za zwłokę, po zakończeniu umowy poprzez postawienie hipotezy, iż gdyby Wykonawca wybrany złożył inną ofertę albo gdyby Zamawiający wybrałby drugiego w kolejności Wykonawcę to może zapłaciłby by więcej jest chybiona gdyż :

• Zamawiający wybiera Wykonawcę według pzp na podstawie przedstawionych dokumentów i może to zrobić do podpisania umowy. Po jej zakończeniu, choćby po terminie  Zamawiający nie może już dokonać ponownie oceny ofert ani wszcząć ponownie postępowania w trybie pzp o zamówienie, które zostało wykonane.
• wybrany Wykonawca złożył taką a nie inną ofertę oceniając na podstawie swoich możliwości, iż wykona umowę w najkrótszym z możliwych terminów. Wykonawca nie mógł zaoferować, iż wykona umowę 3 miesiące później, gdyż jego oferta zostałaby odrzucona. Wykonawca kalkulując ofertę, powinien przewidzieć, iż mogą wystąpić różne ryzyka przy realizacji zamówienia, i jeżeli nie wykaże, iż były one niezawinione to ponosi odpowiedzialność w wysokości kar umownych.
• zaoferowanie krótszego terminu realizacji w ramach kryterium oceny ofert nie wyklucza możliwości wykonania umowy po terminie umownym skoro sam Zamawiający przewidział w umowie w takim przypadku karę umowną.
• jeżeli  oferta Wykonawcy okazałaby się  była czynem nieuczciwej konkurencji  i przykładowo Wykonawca celowo zaoferował  najkrótszy termin realizacji oraz pozostałe kryteria oceny  nie mając zamiaru wykonać umowy na takich warunkach  to Zamawiający musiałby odstąpić od umowy i przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W analizowanym przypadku zastanowiło mnie jedno, chcąc złapać tok rozumowania Zamawiającego:

Co by było, gdyby Zamawiający wybrał drugą w kolejności ofertę Wykonawcy, który zaoferował termin realizacji umowy 8 tygodni  ( termin wymagany, nie punktowany)  a  Wykonawca ten nie wykonałby umowy w terminie a nie byłoby więcej ofert.

To oprócz kary umownej za zwłokę, jakie dodatkowe odszkodowanie naliczyłby Zamawiający i do czego by to przyrównał?