Potrzeby Zamawiającego a uczciwa konkurencja

Zamawiający ogłosił  przetarg unijny na  wdrożenie Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. Zamawiający  postanowił stworzyć nowoczesny, uniwersalny system, “szyty na miarę”  oparty na standardzie przechowywania danych openEHR oraz archiwum VNA co znalazło swoje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach udział w postępowaniu. Wiodące na rynku informatycznym firmy wniosły odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz  naruszenie zasady  proporcjonalności. Zdaniem Odwołujących Zamawiający powinien skorzystać z gotowych, utartych na rynku rozwiązań  a nie wymagać wdrożenia systemu, który są w stanie zrealizować nieliczne firmy, gdyż niewiele na rynku Polskim jest stanie wykazać się wymaganym doświadczeniem.

Czy rzeczywiście uczciwa konkurencja ma pierwszeństwo przed nowoczesną koncepcją Zamawiającego?

Stan prawny

Zgodnie z art. 99 ust.4 prawa zamówień publicznych Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

W myśl art. 112 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych  Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Orzecznictwo KIO 

Opis przedmiotu zamówienia

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.03.2021r.KIO 469/21 Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym sporządzony opis nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Wskazania wymaga, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem, bowiem formułując wymagania stawiane w postępowaniu zamawiający definiuje własne, obiektywne potrzeby. Dlatego też, każdy opis przedmiotu zamówienia będzie w jakimś stopniu prowadził do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu.

Warunki udziału w postępowaniu

Zasady opisu warunków zamówienia wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.02.202r. KIO 121/21:

1. Opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem postępowania nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, ale tych, którzy wykażą swą zdolność do należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji lego celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie dale rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.
2. Poza innymi elementami proporcjonalność to również powiązanie założeń z celami, jakie mają być osiągnięte w przypadku warunków udziału w postępowaniu oznacza, że przyjęte przez zamawiającego wymagania podmiotowe muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu, którym w praktyce jest zapewnienie realizacji zamówienia w sposób należyty (czyli przez wykonawcę podmiotowo predestynowanego do należytego wykonania zamówienia) — oczywiście przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej — i to nie tylko na poziomie rynku krajowego. Przy badaniu proporcjonalności opisu warunku udziału w postępowaniu powinno się też zwracać uwagę na potrzeby zamawiającego. Może się bowiem okazać, że one stanowią o adekwatności warunku. Obowiązek proporcjonalnego związania warunku z przedmiotem zamówienia nie może jednak oznaczać nakazu dopuszczenia do danego zamówienia wszystkich podmiotów.

 

Jak uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10.12.2007r;. KIO /UZP/O 139/07 Nie można bowiem Zamawiającemu postawić zarzutu naruszania uczciwej konkurencji tylko dlatego, że w sposób konkretny określa wymagane parametry zamawianych urządzeń. Zamawiający ma prawo oczekiwać dostaw spełniających jego oczekiwania nawet gdy są to najnowocześniejsze rozwiązania technologiczne. Z naruszaniem zasad uczciwej konkurencji mamy do czynienia, gdy w obrocie są urządzenia na poziomie technicznym porównywalnym, czy takim samym, a Zamawiający przez wskazanie jakiś indywidualnych cech ogranicza możliwości dostaw innych urządzeń na takim samym poziomie technicznym, czy funkcjonalnym. Reasumując Zamawiający ma prawo oczekiwać dostaw urządzeń najnowocześniejszych, to jest nie zapóźnionych technicznie.

 

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO 744/19, Legalis), podkreślała, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis).

Wnioski

Z powyższego wynika, iż Zamawiający ma prawo tak sformułować opis przedmiotu zamówienia oraz postawić warunki udziału w postępowaniu, uzasadnione jego potrzebami i oczekiwaniami choćby na rynku polskim możliwości realizacji zamówienia ograniczały się do jednej lub niewielu firm.  Przy czym badając zdolność do wykonania zamówienia nie można ograniczać się tylko do rynku polskiego, szczególnie w przypadku ogłoszenia postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.