Kolejne pytania do ETS w przedmiocie doświadczenia

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości  z następującymi pytaniami:

Uzupełniania doświadczenia

1/ Pierwsze trzy pytania dotyczą uzupełniania dokumentów , w szczególności wykazywania prac, które mają potwierdzać doświadczenie . KIO pyta , „Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów ,którego się początkowo nie powoływano.

Stanowisko Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE-

Zdaniem Rzecznika nie wolno powoływać się na zasoby podmiotów trzecich, których pierwotnie nie w skazano w ofercie. Jeśli więc wykonawca pierwotnie twierdzi, że sam dysponuje wymaganym doświadczeniem to podczas uzupełniania dokumentów może wskazać tylko zrealizowane przez siebie prace.

Art. 51 dyrektywy nr 2004/18 /WE z 31.03.2004r. w związku z deklarowaną w art.2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości nie zezwalają na to , aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał ww wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to , by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów.

Ograniczenie powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego

2/ Pytanie czwarte dotyczy powoływania się na cudze doświadczenie, czy można tego zabronić?

Stanowiska Rzecznika Trybunału Sprawiedliwości EU

Art.44 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art.48ust.2lit.a oraz deklarowaną w art.2 dyrektywy zasadą równego traktowania nie zezwala na to, aby wykonawca powoływał się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust.3 tej dyrektywy, gdy takie powoływanie się zostało wyraźnie wykluczone przez instytucję zamawiającą. Wykluczenie musi jednak być związanie z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.

Doświadczenie konsorcjum

3/  W pytaniu piątym chodzi o to,  w jakim zakresie można powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizowana prac z innymi wykonawcami w ramach konsorcjum.

Stanowiska Rzecznika Generalnego TS

Artykuł 44 i 48 ust.2lit.a dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył, realizując dane zamówienie. Wniosek ten pozostaje bez uszczerbku dla możliwości powołania się przez wykonawcę na zdolności innych podmiotów w sposób przewidziany w dyrektywie.

Nieprawdziwe informacje

4/ W pytaniu szóstym KIO porusza problem podawania nieprawdziwych informacji. W orzecznictwie ukształtował się pogląd, iż  stanowi to podstawę wykluczenia z przetargu, ale tylko wówczas, gdy przedsiębiorca z premedytacją chciał oszukać zamawiającego.

Stanowisko Rzecznika Generalnego TS

Wykonawcę można uznać za winnego poważnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art.45ust.2lit.g dyrektywy 2004/18 tylko w przypadkach, w których zarzucane mu wprowadzenie w błąd może mieć w pływ na decyzję instytucji zamawiającej, aby wykonawca ten dalej brał udział w przetargu w sytuacji, gdy inaczej by w nim dalej nie uczestniczył. Zastosowanie tego przepisu uwarunkowane jest przekazaniem lub nieprzekazaniem informacji wymaganej na podstawie rozdziału VII, sekcja 2 dyrektywy 20041/18. Zastosowanie art.45ust.2lit.g dyrektywy nie jest uwarunkowane przekazaniem nieprawdziwej informacji co do okoliczności faktycznych ani żadną konkretną intencją wykonawcy.

Łączenie doświadczenia

5/ W siódmym pytaniu KIO pyta czy można scalać doświadczenie np. wymagać doświadczenia we wdrożeniu systemu do obsługi części administracyjnej /szarej/ oraz medycznej / białej/

Stanowisko Rzecznika Generalnego TS

Artykuł 44 i art.48 ust.2lit.a dyrektywy 2004/18 w związku z deklarowaną wart.2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania zezwala na takie powoływanie się przez wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła się łącznie na dwie lub więcej umów jako jedno zamówienie, chyba że zamawiający wyraźnie wykluczył taką możliwość. Wszelkie takie wykluczenia powinny być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.

Wydaje się , iż odpowiedź Trybunału Sprawiedliwości zbieżna ze stanowiskiem Rzecznika Generalnego spowoduje „małą” rewolucję w dotychczasowym podejściu, powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego , doświadczenie  konsorcjum oraz wykluczenie z powodu nieprawdziwych informacji.