Odrzucenie oferty z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia

Zamawiający ma obwiązek odrzucić ofertę niezgodną z warunkami zamówienia . Problem w ocenie dotyczy sytuacji, gdy Wykonawcy mieli obowiązek w ofercie wskazać model i typ oferowanego urządzenia oraz parametry. Niestety jak to w życiu bywa  wpisany model i typ  urządzenia nie spełniał warunków zamówienia a w odpowiedzi na wyjaśnienia lub po  odrzuceniu oferty Wykonawca podnosi, iż  tak naprawdę to przed złożeniem oferty uzgodnił treść oferty z producentem i jego oferta będzie dostosowana do potrzeb Zamawiającego lub  będzie zawierać takie rozwiązanie, które jest  dopuszczone w SWZ. Czy Zamawiający powinien uwzględnić takie argumenty i  uznać taką ofertę za ważną?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 226 ust.1pkt. 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Co na to KIO?

W wyr. z 13.5.2022 r. KIO 1087/22 Izba potwierdziła, że “aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia”.

Podobnie orzekła Izba w wyr. z 21.3.2022 r., KIO 543/22,stwierdzając, że “Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ”.

Również na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 w wyr. z 15.4.2019 r. KIO 592/19, Izba wskazała, że – zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie – podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (tak KIO w wyr. z 30.10.2019 r., KIO 2084/19,

W orzecznictwie KIO przyjął się podgląd ,iż :

Wyrok KIO z 9.03.2023r. KIO 496/23

Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez Zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym jak i materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów , które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.

Podkreślić należy, iż niezażądanie przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, iż nie jest on uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia ale jedynie ,że wykazanie ewentualnych niezgodności będzie utrudnione i wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków dowodowych

Wyrok KIO 781/17,KIO 792/17 ,799/17 z 12.05.2017r. ,

Skoro Zamawiający żądał podania w ofercie nazwy producenta, typu oferowanych urządzeń to oczywiste jest, że oczekiwał danych identyfikujących  i konkretyzujących wszystkie oferowane urządzenia, w celu uzyskania informacji pozwalających na dokonanie  weryfikacji urządzeń pod kątem ich zgodności z SWZ.  SWZ nie zabraniała  zaoferowania dedykowanych rozwiązań to po pierwsze informacja o tym powinna znaleźć się w treści oferty.

W wyroku z dnia 21.06.2023r. KO 1649/23  Izba podkreśliła, iż ” zgodnie z art. 233 ustawy pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz z uwzględnieniem ust.2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Zgodnie z   art.218 ustawy pzp Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.:

W ocenie Izby Wykonawca nie może zmienić swojego pierwotnego oświadczenia zawartego w ofercie i sanować swoich błędów  poprzez oświadczenie o oferowaniu konkretnego rozwiązania, niewskazanego pierwotnie w ofercie albo poprzez zaoferowanego innego urządzenia.