Zasady prawa zamówień publicznych
Stosując prawo zamówień nie da się ominąć pewnych fundamentalnych zasad, których obie strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny przestrzegać. Wydają się one oczywiste na pierwszy rzut oka, ale w praktyce bywa różnie. Stąd poniżej przedstawiam kilka przydatnych wskazówek na ten temat.
I. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Zgodnie z art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców to fundamentalna zasada prawa zamówień publicznych, która ma zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, utrudniających dostęp do zamówienia. Zasada ta przejawia się w szczególności w ustalaniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisie przedmiotu zamówienia.
Co prawda uchylono przepis art.22ust.2 ustawy pzp zakazujący zamawiającemu określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, ale pozostałe przepisy art.22ust.4i 5 dość precyzyjnie określają w jaki sposób te warunki należy określać.
Wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Regulacje ustawy wskazują, że realizacja zamówienia publicznego powinna być dokonana jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy. Oczywistym jest więc, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie, a także dysponować potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Są to warunki niezbędne z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia / Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Opolu z dnia 23 września 2014 r.I SA/Op 422/14/
Na zbyt rygorystyczny opis sposobu oceny spełniania warunków przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia nie może zostać opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art.29ust.2 ustawy pzp) Na zbyt rygorystyczny opis przedmiotu zamówienia można wnieść odwołanie do KIO tylko w postępowaniach powyżej progu unijnego.
Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W przypadku określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie produkty o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. /wyrok KIO z 1.01.2008r. KIO/UZP 984/08, wyrok KO z 16.05.2008r. KIO/UZP 423/08/.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców legła u podstaw wydania przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia 20.10.2011r. III //CZP 52/11 w przedmiocie konieczności odrzucenia oferty, zawierającej błędną stawkę podatku vat. Zgodnie z treścią uzasadnienia uchwały „przepisy art. 87ust.2pkt. 3 oraz art.89 ust.1pkt.6 ustawy pzp są jednoznacznym wyrazem woli ustawodawcy dokonywania przez zamawiającego, w określonym ustawą zakresie, kontroli poprawności zgłoszonych ofert i dopuszczenia do merytorycznej oceny przez zamawiającego w toku postępowania tylko tych ofert, które nie są dotknięte omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych przepisach. Na Zamawiającym ciąży bowiem z mocy art. 18 ustawy pzp obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ,przewidzianej w art. 7 ust.1 ustawy pzp.”
II. Zasada jawności
Zgodnie z art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Wszystkie czynności od wszczęcia postępowania do jego zakończenia powinny być jawne. Jawność umowy została uregulowana odrębnie w art. 139ust.3 ustawy pzp.
Praktycznym przejawem zasady jawności jest konieczność udostępniania dokumentów postępowania sporządzanych przez Zamawiającego lub Wykonawcę : siwz, pytania i odpowiedzi, protokół postępowania, oferty ,wnioski., uzupełnienia, wyjaśnienia.
Dokumenty nie wymienione w ustawie pzp mogą być udostępnianie na podstawie ustawy z dnia 6.09.2001r. O dostępie do informacji publicznej /Dz.U.z 2004r. poz.782/ Dostęp do dokumentów nieopublikowanych w Biuletynie Informacji Publicznej odbywa się na wniosek zainteresowanego, który nie musi podawać powodów, dla których chce uzyskać informację publiczną. Udostępnienie informacji następuje bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.
Nieudostępnienie dokumentów może być przedmiotem odwołania w postępowaniach powyżej progu unijnego w przypadku wykazania, iż nieudostępnienia dokumentów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Jawność nie może przybrać formy udziału w charakterze np. obserwatora we wszystkich pracach zamawiającego, a w szczególności komisji przetargowej. Bezpośredni udział w czynnościach zamawiającego możliwy jest na podstawie art. 38ust.3 ustawy pzp poprzez udział w zebraniu potencjalnych wykonawców oraz na podstawie art. 86ust.2 ustawy pzp poprzez udział w otwarciu ofert.
Wyjątki do zasady jawności:
1/ Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie: Są to :
– tajemnica przedsiębiorstwa- art. 8ust3 ustawy pzp
– poufny charakter negocjacji- art. 58ust.3 ustawy pzp
-poufny charakter uzyskiwanych przez Wykonawców informacji w zamówieniach sektorowych
– wyłączenie zasady jawności w postępowaniach dotyczących obronności i bezpieczeństwa
2/ Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 11 ust.4 ww ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W postępowaniu o zamówienie publiczne podjęcie niezbędnych działań polega na zastrzeżeniu elementów oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako niepodlegających udostępnieniu. Zastrzeżenie to może być uczynione w dowolny sposób, ale wystarczająco wyraźny co do woli oraz jednoznaczny co do zakresu oferty lub wniosku, który podlega zastrzeżeniu. Drugim elementem podjętych niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po nowelizacji ustawy pzp od 19.10.2014r. Wykonawcy mają obowiązek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazania, iż zastrzeżone informacje nie mogą być udostępniona do publicznej wiadomości , nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 : nazwy (firmy) oraz adresu, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.
Sąd Najwyższy orzekł, iż na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyr. z 5.9.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67)
3/ Jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:
1) danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b, /zamówienia z zakresu działalności kulturalnej udzielne w trybie z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych /
2) wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c /zamówienia z zakresu działalności twórczej lub artystycznej, udzielone w trybie z wolnej ręki/
– w zakresie dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.
Pomimo fakultatywności przepisu dokonanie zastrzeżenia przez wykonawcę obliguje zamawiającego do nieujawniania zastrzeżonych informacji, jeżeli tylko ustali on, że zastrzeżenie odnosi się do zamówienia w zakresie dostaw lub usług opisanych w przepisie art. 8 ust. 4. Zastrzeżenie danych osobowych lub wysokości wynagrodzenia musi być uzasadnione przez wykonawcę, szczególnie w przypadku ochrony prywatności. Wydaje się natomiast, że z uwagi na interes publiczny odmowa ujawnienia niektórych informacji może nastąpić bez sporządzenia przez wykonawcę takiego uzasadnienia, natomiast sam wniosek (zastrzeżenie) wykonawcy jest niezbędny.
Jawność w postępowaniu odwoławczym:
Co do zasady Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie na jawnej rozprawie –art.185 ust.5 ustawy pzp.
Wyjątek: Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.
Niedociągnięciem tego przepisu jest to, iż gdy przedmiotem rozpoznania przez KIO są zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego na niejawnej rozprawie Przystępujący nie może brać udziału. Udział strony odwołującej na rozprawie, która została utajnione z uwagi na wrażliwe informacje przed rozstrzygnięciem przez KIO zasadności zastrzeżenia tajemnicy jest niezrozumiały.
III. Zasada pisemności i języka polskiego
Zgodnie z art. 9 ustawy prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
Rozwój nowych, szybkich form porozumiewania się i wymiany informacji, także wzgląd na sprawne prowadzenie postępowania powoduje, że forma pisemna jest stopniowo wypierana z postępowań o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 27ust.1i3 ustawy pzp oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji; zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.Jedynym dokumentem, który zawsze musi być sporządzony w formie pisemnej, jest protokół postępowania o zamówienie publiczne (art. 96 ust. 1).
Oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności (art. 82 ust. 2). Za równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej art. 78 § 2 kc uznaje oświadczenie złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oferta opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest wyłącznym sposobem brania udziału w aukcji (art. 91c ust. 2) oraz w postępowaniu prowadzonym w celu ustanowienia dynamicznego systemu zakupów (art. 103 ust. 2). W każdym innym postępowaniu oferta opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu może być złożona tylko za zgodą zamawiającego (art. 82 ust. 2). Wyjątkiem jest tryb licytacji elektronicznej, w którym oferta i całe postępowanie ma postać elektroniczną, a bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie jest wymagany. W postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu mogą być składane odwołania- art.180ust.4 ustawy pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. W tym języku sporządzane są podstawowe dokumenty, jakimi są ogłoszenie, siwz czy protokół postępowania, jak i dokumenty odzwierciedlające kontakty z wykonawcami, jak wyjaśnienia, zmiany siwz, czy wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia. W tym zakresie prawo zamówień publicznych nie przewiduje żadnych wyjątków.
Wyjątki:
W szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.
Trudno jest jednoznacznie określić, jakie języki mogą być uznane za powszechnie używane w handlu międzynarodowym. T. Kwieciński sugeruje, że decydujące znaczenie mogą mieć w tym zakresie dokumenty WTO (World Trade Organization – Światowa Organizacja Handlu), która za swoje języki oficjalne uznaje angielski, francuski i hiszpański. Ponadto, przy liberalnej wykładni art. 9 ust. 3, za takowe języki proponuje on uznać niemiecki i rosyjski (T. Kwieciński, w: Czajkowski, Komentarz, s. 94
Za szczególnie uzasadnione przypadki można uznać sytuacje, gdy ze względu na specyfikę zamówienia w większości ubiegać się mogą o nie wykonawcy zagraniczni.
Choć z przepisu to nie wynika wydaje się, że mając na uwadze art. 7 ustawy pzp zgoda na wykonywanie czynności w obcym języku powinna zostać ujawniona w ogłoszeniu i siwz. Nie wyklucza to wyrażenia zgody w terminie późniejszym, na żądanie konkretnego wykonawcy, z tym że zgoda taka powinna wtedy przejść procedurę opisaną w art. 12a i 38 ust. 4 i 4a, czyli formalną zmianę ogłoszenia i siwz.
Dla prawidłowego stosowania przepisu art. 9 ust. 2 ustawy pzp niezbędne jest sięgnięcie do ustawy z 7.10.1999 r. o języku polskim (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 224 ze zm.). Z ustawy tej wynika, że w języku obcym mogą być podane m.in. nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe i oznaczenie pochodzenia towarów i usług- art. 11. Ustawa ta przesądza też o tym, że nie tylko postępowanie prowadzi się w języku polskim. Także przygotowanie postępowania oraz zawarcie umowy odbywa się w tym języku. Artykuł 4 tej ustawy określa podmioty, dla których język polski jest językiem urzędowym, a art. 5 przesądza o zastosowaniu języka polskiego przez podmioty wykonujące zadania publiczne.
Naruszenie w ofercie przepisu art. 9 ust. 2 powoduje obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1. Takie naruszenie na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spowoduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.