Odwołanie poniżej progu bagatelności

Ostatnio przeczytałam o odrzuceniu odwołanie z powodu tego, iż na rozprawie przed KIO okazało się , iż postępowania rzeczywiście jest prowadzone poniżej progu bagatelności a nie poniżej progu unijnego. Czy można zgodzić się z takim stanowiskiem?

Stan faktyczny

Zamawiający wszczął postępowanie na wybór kancelarii, która zajmie się kontrolą udzielania zamówień publicznych. Zamawiający  w ogłoszeniu o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych poinformował, iż prowadzi przetarg nieograniczony o wartości poniżej progu unijnego / 135 tys.euro, 209 tys.euro, 5,225mln euro/ Zaznaczono również opcję, że ogłoszenie jest obowiązkowe, co również wskazywało na przekroczenie progu bagatelności. Jeden z uczestników wniósł odwołanie do KIO na decyzję Zamawiającego i wówczas okazało się , iż wartość zamówienia nie przekracza 30 tys. euro, gdyż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu,  do którego nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych .

Postanowieniem z dnia 10.08.2017r KIO 1559/17 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie uznając, iż zostało ono wniesione w postępowaniu do którego nie stosuje się przepisów ustawy.

Czy można zgodzić się ze stanowiskiem KIO ?

Należy zauważyć, iż uczestnik postępowania nie zna wartości szacunkowej zamówienia i w tym zakresie może tylko bazować na informacjach zawartych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  Nawet gdyby Wykonawca znał wartość szacunkową to i tak  w postępowaniu poniżej progu unijnego nie może wnieść odwołania z uwagi na treść art. 180ust.2 ustawy pzp.Wydaje się logicznym , iż uczestnik postępowania nie powinien ponosić konsekwencji błędu urzędników a reguły podane w ogłoszeniu i siwz powinny obowiązywać w całym postępowaniu o  udzielenie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza np.w  wyroku z dnia 29.11.2016r. KIO 214/ 16 nie akceptując zmiany wartości zamówienia po wszczęciu postępowania.

Zgodnie z art. 2pkt. 13 ustawy pzp odpłatne umowy , których przedmiotem są dostawy,usługi, roboty budowlane zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zawsze będą zamówieniem publicznym,choćby nie stosowano do nich procedury zamówień publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt. 8 ustawy pzp ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Oznacza to tyle, iż Zamawiający może poniżej progu bagatelności udzielić zamówienia według reguł kodeksu cywilnego.

Ale czy w związku z tym zamawiający nie  może zastosować ustawy pzp  dobrowolnie?

Jeżeli postępowanie wszczyna Zamawiający generalnie zobowiązany do stosowania ustawy pzp  to w mojej ocenie jeżeli wolno mu więcej to również wolno mu mniej.  Jeżeli może nie stosować ustawy pzp poniżej progu bagatelności to wydaje się , iż  nie ma przeszkód do tego aby z takiego uprawnienia Zamawiający nie skorzystał i zadecydował o stosowaniu przepisów pzp do prowadzonego postępowania.

Zgodnie z art.189ust.2pkt. 1 ustawy pzp Izba nie jest  uprawniona do rozpoznawania odwołań wniesionych na czynności lub zaniechania podmiotów niebędących zamawiającymi w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych, ani do rozpoznawania odwołań wniesionych na czynności lub zaniechania zamawiających niemających oparcia w przepisach ustawy (por. post. z 4.5.2011 r., KIO 833/11, por. też wyr. KIO z 12.1.2010 r., KIO 1727/09 w odniesieniu do zamawiających sektorowych).

Zgodnie z art. 189ust.2pkt.6 Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2;

 (por. post. KIO z: 17.1.2011 r., KIO 25/11; 27.1.2011 r., KIO 139/11; 16.3.2011 r., KIO 498/11). “Zamawiający dokonuje ustalenia wartości zamówienia na podstawie art. 32 ust. 1 PrZamPubl, zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należyta starannością” (post. KIO z 10.1.2012 r., KIO 28/12). “Należy w tym miejscu wskazać, iż na wartość szacunkową zamówienia wskazują nie tylko informacje przekazane przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, ale również zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz miejsce i sposób jego publikacji” (post. KIO z 12.1.2012 r., KIO 37/12); zgodnie z wyr. KIO z 27.6.2013 r., KIO 1361/13: “

Jak należałoby postąpić, gdyby Zamawiający zastosował przepisy obowiązujące w postępowaniu powyżej progu unijnego choć nie był do tego zobowiązany. Czy wówczas również KIO  odrzuciłoby odwołanie uznając, iż zostało wniesione na inną czynność niż określona w art. 180ust.2 ustawy pzp?

Skoro odpłatne dostawy, usługi, roboty budowlane zawarte pomiędzy Zamawiającym generalnie zobligowanym do stosowania ustawy pzp a Wykonawcą są zamówieniem publicznym a Zamawiający zastosował procedurę bardziej rygorystyczną niż miał obowiązek, to czy można  ją stosować wybiórczo?

Wydaje się logicznym , iż skoro Zamawiający rozpoczął przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienie publicznego według bardziej rygorystycznych reguł, i zastosował ustawę choć nie był do tego zobowiązany to należy stosować wszystkie przepisy według przyjętego reżimu.

Zatem jeżeli Zamawiający dokonał ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych wskazując, iż stosuje ustawę pzp lub dokonał  ogłoszenia o  zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie i zastosował odpowiednie przepisy ustawy  to  w mojej ocenie winien stosować je w całości łącznie z postępowaniem odwoławczym . W przeciwnym wypadku Wykonawca, który postąpił zgodnie z ogłoszeniem i siwz ponosiłby konsekwencje finansowe błędów zamawiającego i zostałby pozbawiony jakiejkolwiek ochrony prawnej

Oczywiście powyższej zasady nie można zastosować odwrotnie tj. gdy Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania według zasad obowiązujących powyżej progu unijnego  nie może zastosować przepisów poniżej progu unijnego  i analogicznie jeżeli jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy poniżej progu unijnego nie może zastosować przepisów kodeksu cywilnego.

Źródła: P.Granecki komentarz do art.189 ustawy pzp, ww.legalis.pl