Postępowanie odwoławcze po nowelizacji

Czy cel postępowania nowelizacji ustawy pzp od lipca 2016r. uproszczenia i skrócenia procedur, zachęcenia małych i średnich przedsiębiorców do startowania w przetargach został osiągnięty? Czy rzeczywiście wzrosła liczba przedsiębiorców, których  “stać” na kosztowne postępowanie przed KIO i sądem powszechnym? Czy procedura uzyskania zamówienia została uproszczona i skrócona?

Brak jednoczesnej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty,wykluczeniu wykonawcy

Dotychczasowe przepisy obligowały Zamawiającego do jednoczesnego informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, o ofertach, które zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu.

Po nowelizacji-art.92 ustawy nie wymaga, aby informacje te były przekazywane jednocześnie, ani też by następowało to po wyborze najkorzystniejszej oferty.

W praktyce coraz częściej Zamawiający najpierw informuje o wykluczeniu z postępowania a potem o wyborze najkorzystniejszej oferty. O ile przed drugą decyzją Zamawiającego Wykonawcy uzyska już wyrok KIO to będzie mógł ocenić czy może odwołać się od wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jeżeli jednak Wykonawca nie uzyska jeszcze wyroku KIO w przedmiocie wykluczenia z postępowania i wniesienie kolejne odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty  a KIO połączy odwołania to w razie przegrania  pierwszego odwołania  Wykonawca praktycznie przegrywa również drugie odwołanie i ponosi podwójne koszty postępowania odwoławczego.

Jeżeli KIO nie połączy odwołań to istnieje szansa na cofnięcie drugiego odwołania i stratę tylko 10% wartości wpisu od odwołania.

Wykonawcy, którzy nie wnieśli się odwołania od wykluczenia z postępowania mogą próbować skarżyć wybór najkorzystniejszej oferty powołując się na wyrok ETS z 11.05.2017r. C-131/16, który uznał, iż wykonawcy wykluczeni z postępowania mogą  domagać się unieważnienia całego postępowania.

Czy można skarżyć wybór będąc na 3 miejscu w rankingu ofert?

W dotychczasowym stanie prawnym przypadku prowadzenia postępowania według normalnej procedury Wykonawcy składali wszystkie wymagane siwz dokumenty wraz z ofertą. Wówczas Wykonawca np. z 3 pozycji w rankingu ofert musiał wykazać interes prawny  poprzez zakwestionowanie wszystkich poprzedzających go ofert. Sprawdzenie poprawności ofert poprzedników nie budziło wątpliwości, gdyż wszystkie wymagane ku temu dokumenty winny być złożone przez wszystkich wykonawców.

Natomiast po nowelizacji Zamawiający żąda dokumentów tylko od Wykonawcy, które oferta została oceniona za najkorzystniejszą. Zatem Wykonawca np. z 3 pozycji w rankingu ofert może złożyć odwołanie tylko na wybór najkorzystniejszej oferty bez kwestionowania oferty na miejscu 2. Gdy na skutek uwzględnienia odwołania Zamawiający przeprowadzi ponowną ocenę ofert i wybierze Wykonawcę z pozycji 2 w rankingu ofert Wykonawca z poz. 3 znowu będzie musiał wnieść odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty.  W tym wypadku może Wykonawca nie poniesie podwójnych kosztów odwołania, bo żeby zakwestionować tańsze oferty musi wygrać pierwsze z wniesionych odwołań ale kilkukrotne ponowne oceny ofert w rzeczywistości wydłużą postępowanie.

Stanowisko UZP

Zdaniem UZP “Nie można  wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie spełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno”, bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać / potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu). Zaś prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.”

Zatem jak brzmi odpowiedź na pytanie : Czy cel nowelizacji tj. uproszczenia, skrócenia procedur, zachęcenia i małych i średnich przedsiębiorców do wnoszenia odwołania został osiągnięty?