Jak Wykonawca winien wykazać doświadczenie?

Ostatnio  obserwuję niebezpieczny trend odrzucania  przez Zamawiających najkorzystniejszych ofert z niezrozumiałych powodów , które to decyzje ewidentnie wadliwe są utrzymywane w mocy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Orzecznictwo “pro zamawiające” kwitnie. Zamawiający, który nie chce wybrać danego Wykonawcy zawsze coś na niego znajdzie. Wykonawcy składający ofertę trochę zostają samotni w walce ze swobodną oceną ofert stosowaną przez Zamawiających

Dla przykładu poniżej jeden z kontrowersyjnych wyroków KIO. Tak naprawdę ocena spełniania doświadczenia jednego z pracowników Wykonawców ograniczała się do prawidłowej wykładni  jednego przepisu i złożonych dokumentów . A co z tego wyszło poniżej.

Analiza sprawy  KIO 143/23 wyrok z 1.02.2023r.

W przedmiotowej sprawie Wykonawca odwołał się od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postepowaniu tj. :

Dysponowania minimum 1osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi  ALBO samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

 Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie zgodziła się, iż warunek został sformułowany alternatywnie tj. wystarczyło wykazać się pracownikiem z  jednym z rodzajów uprawnień albo do kierowania albo do  samodzielnego wykonywania pracami konserwatorskimi/ restauratorskimi.

Pomimo tego, iż Zamawiający nie zakwestionował faktu, iż w złożonej ofercie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające uprawnienia pracownika do wykonywania prac konserwatorskich Zamawiający i KIO dokonali oceny spełnienia warunku udziału tylko pod kątem posiadania uprawnień do kierowania  pracami konserwatorskimi o których mowa w art.37b ust.1 ww ustawy pomijając zupełnie ocenę spełnienia wymagania określonego w art.37b ust.3 ww ustawy.

 

1. Pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, ORAZ która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich LUB pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.
2. Przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.
3. Prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy ALBO wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy ALBO dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni ALBO przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.

 

Wykładnia powyższego przepisu dokonana przez KIO jest zaskakująca, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż wymagania do kierowania pracami konserwatorskimi i ich wykonywania są  takie same.

Taki wniosek byłby może uzasadniony, gdyby Zamawiający wymagał wprost w SWZ, aby Wykonawcy wykazali się  uprawnieniami do kierowania lub wykonywania pracami konserwatorskimi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.

Jednakże zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, ( które KIO wyczerpująca wyłożyła ) warunek został sformułowany bardzo ogólnie, co oznacza, iż do kierowania pracami konserwatorskimi zastosowanie miał art. 37b ust.1 a do ich wykonywania art. 37b ust.3.

Zamawiający nie wymagał doświadczenia przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru.

Pomimo tego, iż Wykonawca spełnił wymagania określone w art. 37b ust.3 w odpowiedzi na wezwanie z 13.12.22r. do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 128 ust.4 ustawy pzp Wykonawca uzupełnił ofertę składając oświadczenie, iż posiada doświadczenie  w kierowaniu pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas pracy w firmie Harpagan. przez okres 11 mc-y.

Brak informacji w ofercie odnośnie nazwy, miejsca położenia zabytku wpisanego do rejestru okazał się dla Wykonawcy głównym powodem dla którego nie uzyskał zamówienia.

Jest to zadziwiające, bo według literalnego brzmienia SWZ Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy zabytku wpisanego do rejestru, miejsca jego położenia, ani nazwy muzeum. Dopiero po otwarciu ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego podania „miejsce świadczenia”.

Przepis art.37b ust.1ww ustawy dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia w zabytkach wpisanych do rejestru lub w muzeum będącym instytucja kultury.

Zatem wydawałoby się wystarczające złożenia oświadczenia potwierdzającego wykonywania prac przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, bez ich nazwy i miejsca położenia.

Pominięcie istotnych w sprawie faktów i dowodów, niewłaściwa wykładnia art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, niczym nieuzasadniona formalistyczna ocena oferty Odwołującego przez KIO doprowadziły do sanowania wadliwej decyzji Zamawiającego, skutkującej nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.

Czy arbitrzy KIO są przygotowani do orzekania?