Zamówienia publiczne

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:

jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. – art. 91a ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych.

Co należy rozumieć przez nowo wprowadzone  aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne?

Jako przykładowe kryteria środowiskowe można wskazać: materiał, z którego wykonywano dostarczany sprzęt / np. emisja 1 kg dwutlenku węgla na 1kg gotowego surowca, koszt utylizacji danej rzeczy/
Jako przykładowe kryteria społeczne można wskazać rozwiązania dotyczące zatrudnienia nowych osób lub zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
Jako przykładowe kryteria innowacyjne można wskazać dodatkowe , innowacyjne elementy ponad opis przedmiotu, wynikający ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarte w określonej koncepcji, za którą Zamawiający przyzna określoną ilość punktów, które mają istotny wpływ na jakość i realizację przedmiotu zamówienia.

Przeglądając ostatnie orzecznictwo w zakresie rażąco niskiej ceny po ostatniej nowelizacji prawa zamówień publicznych od 19.10.2015r. zaobserwowałam dwa kierunki:

1/ część składów orzekających widzi konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny / KIO 592/15,598/15,602/15 z 15.04.2015r./ lub Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art.90ust.3 ustawy pzp/ KIO 595/15,610/15 z 20.04.2015r./ Takie stanowisko podziela też Urząd Zamówień Publicznych.

2/ część składów orzekających nakazuje odrzucić ofertę , gdy Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia są zbyt lakoniczne , aby uznać, że zostały złożone lub jeśli ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska- art.89ust.1,art.90ust.3 ustawy pzp. /KIO 552/15,KIO571/15,576/15 z 7.04.2015r./

Która z wykładni obowiązujących przepisów jest prawidłowa?

Zgodnie z art. 89 ust.1.pkt.6 ustawy pzp Zamawiający odrzuca, ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „ błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej jednak przyjmuje się , iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego.”-  wyrok KIO z dnia 16.05.2014r. KIO 990/13.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5.01.2014r. KIO 134/14 oferty, dla których  w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej  stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. por. uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011  sygn..akt IIICZP 52/1 i IIICZP 53/11/. Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać wysokość  stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu  mogły być porównywalne m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym  z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Obowiązek weryfikacji stawki podatku od towarów i usług wypływa wprost z art. 87ust.2 pkt. 3 i art. 89ust.1pkt.6 ustawy pzp. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty ze specyfikacją, która to omyłka nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, zamawiający musi dokonać  poprawienia takiej oferty. Jednak może to nastąpić w przypadku, gdy zamawiający ustanowi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanie sposobu obliczenia ceny,  a szczególnie, gdy zamawiający zobowiąże wykonawców, aby zastosować określoną stawkę podatku VAT.- wyrok KIO z dnia 30.04.2013r. KIO 880/13

Ostatnio otrzymałam pytanie, czy można uzupełnić o ofertę złożoną w postępowaniu szczegółowym wszczętym w ramach zawartej umowy ramowej poprzez dołączenie brakującego pełnomocnictwa?

W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej firma złożyła ofertę przez pełnomocnika , dołączając stosowne pełnomocnictwo. W okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej a złożeniem oferty szczegółowej w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 101 ustawy prawo zamówień publicznych doszło do zmiany pełnomocnika. Problematycznym było złożenie pełnomocnictwa na termin składania ofert we właściwej formie tj. w formie oryginału lub kopi poświadczonej przez notariusza. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia przewidywała kary umowne w przypadku nie złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty co najmniej dwa razy.
Co zatem trzeba zrobić w takiej sytuacji?
Trzeba „stanąć na głowie” i właściwe pełnomocnictwo dołączyć, bo nie ma możliwości jego uzupełnienia w dalszym etapie postępowania.

Rażąco niska cena

W dotychczasowym stanie prawnym bardzo trudnym, wręcz nierealnym było doprowadzenie do uwzględnienia przez KIO odwołania opartego na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty  zawierającej rażąco niską cenę. Działo się tak dlatego, gdyż to na Odwołującym ciążył dowód wykazania, iż konkurencyjna oferta  jest rażąco niska .

Na skutek nowelizacji prawa zamówień publicznych ciężar dowodu został odwrócony. Obecnie to Zamawiający i Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta  nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ta zasada obowiązuje zarówno przed Krajową Izbą Odwoławczą jak i przed Sądem  Okręgowym rozpoznającym skargę na wyrok KIO. Rodzi to potrzebę  przystępowania do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty i zaniechanie odrzucenia jego oferty.

Jak donosi rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej skierowano do Trybunału Sprawiedliwości wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w zakresie wykładni art.2 i art.48 ust.3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. W sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zwanej dalej dyrektywą 2004/1/8/WE, wobec wątpliwości, jakie zrodziły się na tle stosowania art. 26ust.2b prawa zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza zadała do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania:

Stand still to krótko pisząc zakaz zawarcia umowy ujmowany w dwóch aspektach:

1/ Zamawiający nie może zawrzeć umowy przed upływem określonego terminu od dokonania  czynności wyboru najkorzystniejszej oferty–art.94  ust.1ustawy prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp

2/ Zamawiający nie może zawrzeć umowy przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego sprawę, w przypadku wniesienia odwołania- art. 183ust.1 ustawy pzp

Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich.

Do obecnej treści art. 26 ust.2b ustawy pzp  dodano możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach ekonomicznych podmiotu trzeciego celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotychczasowe orzecznictwo KIO dopuszczało już wcześniej taką możliwość, wywodząc ją z przepisów prawa unijnego. Obecna regulacja usuwa istniejącą lukę. Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych lub ekonomicznych takich jak: płynność finansowa, obroty, ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową lub ekonomiczną podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę, poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego jak: sprawozdanie finansowe, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych przez podmiot trzeci środków finansowych lub zdolność kredytową, a także opłacona polisa oraz inne dokumenty określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej tego podmiotu.