Jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez Zamawiających  jest często dysponowanie odpowiednim potencjałem osobowym na czas realizacji zamówienia. Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający może wymagać, aby osoby realizujące zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zachodzi wątpliwość w jaki sposób Wykonawca powinien w ofercie wskazać, iż dysponuje danym potencjałem osób? Czy na moment składania ofert Wykonawca musi dysponować osobami na umowę o pracę?

Potencjał własny Wykonawcy a potencjał obcy

Wprawdzie przepisy Prawa zamówień publicznych nie operują terminem „dysponowanie”, ale zwłaszcza w kontekście warunku zdolności zawodowej – potencjału osobowego, istotne jest prawidłowe rozumienie, kiedy dane osoby są „osobami wykonawcy”, a kiedy są „zapożyczone” od podmiotu trzeciego, tj. udostępnione na zasadach wynikających z art. 118 p.z.p. Przyjmuje się, że o fakcie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a daną osobą (osobami).

Należy odróżniać bezpośrednie dysponowanie osobami od dysponowania pośredniego. Nie każdą osobę, którą dysponuje wykonawca, a która nie jest nim samym lub osobą zatrudnioną przez niego na podstawie umowy o pracę, należy uważać za osobę udostępnioną przez podmiot trzeci.

W sytuacji gdy wykonawca dysponuje daną osobą skierowaną do realizacji zamówienia z uwagi na istniejący bezpośrednio między nim a osobą stosunek prawny dochodzi do dysponowania bezpośredniego. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. kwestia, czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową zlecenia, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Dysponowanie pośrednie ma natomiast miejsce, gdy dane osoby są udostępniane wykonawcy przez podmiot trzeci do realizacji konkretnego zamówienia. Zobowiązanie takiego podmiotu trzeciego do udostępnienia osób może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników ³⁵³ w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.).[1]

[1] Komentarz do art. 112 ustawy prawo zamówień publicznych pod red. Andrzeli Gawrońskiej -Baran i in. LEX 2024

Orzecznictwo KIO

KIO 650/17- z 18.04.2017 r.-  Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a p.z.p. (dawniej art. 26 ust. 2b p.z.p.), gdyż nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.

KIO782/18 z 10.05.2018 r. – Z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do realizacji zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, w które podmiotem trzecim będzie również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów cywilnoprawnych.

KIO74/18 z 29.01.2018 r.– Brak jest podstaw do utożsamiania okoliczności dysponowania jako zasobem własnym określonymi osobami z zawarciem z nimi umów o pracę już na etapie złożenia oferty. Nie można mylić okoliczności wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które stanowią klasyczne oświadczenia wiedzy wykonawcy, z jego oświadczeniem woli o znaczeniu przedmiotowym, że na etapie realizacji przedmiotu zamówienia wskazane przez niego osoby będą wykonywały określone czynności na podstawie stosunku pracy.

KIO /UZP 2626/10 – wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. “potencjału podmiotu trzeciego” zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p.

Wnioski

Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, na żądanie Zamawiającego składa  wykaz osób, w którym zawiera informację o podstawie do dysponowania osobami.

Zamawiający powinien weryfikować podstawę do dysponowania osobą skierowaną do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie, czy też pośrednie.

Generalnie Wykonawca nie musi zawierać umów o pracę z osobami wskazanymi w wykazie osób w ramach badania i oceny ofert. Najpóźniej takie umowy muszą być zawarte do rozpoczęcia realizacji zamówienia. Na moment składania ofert z reguły w przypadku dysponowania bezpośredniego, podstawą dysponowania osobami jest umowa przedwstępna umowy o pracę lub porozumienie na mocy którego Wykonawca może posłużyć się danymi osób wskazanych w wykazie osób celem uzyskania zamówienia.

W przypadku dysponowania pośredniego taką podstawą dysponowania potencjałem osobowym jest najczęściej zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia osób, zatrudnionych na umowę o pracę.

Czy Zamawiający niezwłocznie po uzyskaniu informacji  o sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej  może przystąpić do dalszych czynności zgodnie z treścią orzeczenia, czy też musi czekać na uprawomocnienie się orzeczenia.

W jakim terminie należy zapłacić zasądzone w orzeczeniu koszty postępowania? O tym w poniższym blogu.

Rodzaje orzeczeń KIO

 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem orzeka o oddaleniu lub uwzględnieniu odwołania.  W pozostałym zakresie wydaje postanowienie.

Orzeczenie uwzględniające odwołania , gdy umowy nie zwarto może polegać na  :

Zamawiający wymagał złożenia informacji banku potwierdzającej posiadanie środków na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej na kwotę 1,5 mln złotych .Wykonawca przedłożył informację z banku  z jednego dnia w którym saldo początkowe i końcowe opiewało na kwotę poniżej 1,5 mln. Jednakże  jedna z operacji przychodzących przekraczała kwotę 1,5 zł. , z której to kwoty część została przesłana na rachunek VAT Wykonawcy. ( split payment) W tym dniu dokonano jeszcze jednej operacji wychodzącej, co ostatecznie dało saldo na rachunku bieżącym poniżej wymaganej kwoty. Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnił warunek i wybrał ofertę ww Wykonawcy, na co zostało złożone odwołanie. Czy taka historia rachunku rzeczywiście potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu?

W przedmiotowej sprawie Wykonawca przedłożył  1 stronę historii  rachunku  z 3 stron co już na wstępie czyniło historię mało wiarygodną. Historia dotyczyła jednego dnia podczas, gdy z nagłówka historii wynikało, iż dotyczy 3 dni. W związku z powyższym saldo początkowe podane w nagłówku historii z pewnością nie wynikało z ostatniej strony historii rachunku.  Saldo końcowe z ostatniego dnia historii również nie potwierdzało spełnienia warunku.

Krajowa Izba Odwoławcza w  wyroku z dnia 7.10.2024 r. KIO 3413/14 oddaliła odwołania spłaszczając ocenę stanu sprawy do jednego zdania , iż z treści historii wynika przelew na kwotę powyżej 1,5 mln oraz saldo końcowe poniżej tej kwoty. Tak więc suma salda końcowego oraz kwoty przekazanej na rachunek VAT daje kwotę ponad 1,5 mln. 

Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem KIO , które wcale nie odniosło się do podnoszonych kwestii, w szczególności konieczności przedstawienia przez Wykonawcę informacji o stanie salda z dwóch rachunków, jeżeli sumowana ma być wysokość środków posiadanych na dwóch rachunkach.

W mojej ocenie KIO nie wyjaśniła, czemu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowania przyjęła sumę salda końcowego oraz kwoty wynikającej z jednej operacji cząstkowej świadczącej o przekazaniu wartości podatku VAT na inny rachunek Wykonawcy.

Wydaje się logiczne i proste, iż chcąc sumować  środki pieniężne zgromadzone na dwóch rachunkach trzeba mieć informacje o stanie środków z dwóch rachunków a nie jednego.

Z art. 728 kc oraz  art.62a ust.6 prawa bankowego Bank ma obowiązek informować klienta o wysokości salda na rachunkach ( w tym na rachunku VAT). 

Regulaminy baku określają definicję Salda rachunku jako pieniądze na rachunku albo na rachunku lokaty.Potocznie mówiąc salo rachunku bankowego to różnica pomiędzy wpływami a wydatkami na rachunku.

Czym jest saldo konta? Dlaczego saldo i dostępne środki mogą oznaczać co innego? | Poradnik SMART Bankier.pl

Co to jest saldo konta, a czym środki dostępne po operacji? – Moneteo

Zatem informacje o wysokości cząstkowych operacji nie są informacją o wysokości posiadanych środków. na rachunku.

Z informacji o stanie salda na rachunku bieżącym jednego rachunku  nie można wyprowadzić wniosku o stanie salda na innym rachunku  ( rachunku VAT).

Ustawodawca nie precyzuje, czym jest informacja banku zatem Wykonawca nie ma obowiązku złożenia konkretnego dokumentu w określonej formie, ale pomimo to musi udowodnić, iż posiada na rachunku środki pieniężne w wysokości.

Posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy nie można domniemywać. Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy powinna być jednoznaczna i niebudząca żadnych wątpliwości, dlatego wykonawca powinien domagać się od banku jednoznacznego potwierdzenia ww. danych. Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych, wystawioną nie wcześniej niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować kwotą określoną w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej w dowolnym dniu tego miesięcznego okresu.[1]

[1] Komentarz do art. 115 ustawy pzp Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr,www.lex.pl

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z  7.10.2024 r. KIO 3413/14 jest dla mnie całkowicie niezrozumiałe i zbyt liberalne.