Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  w procedurze odwróconej z uwagi na to , że cena oferty najwyżej ocenionej przekraczała budżet zamawiającego. Wykonawca, który zaoferował najniższą cenę ale po ocenie ofert z uwzględnieniem innych kryteriów  uplasował się na trzeciej pozycji wniósł odwołanie.  Kto miał rację?

Krajowa Iza Odwoławcza w wyroku z dnia  13.03.2018r. KIO 391/18 uwzględniła odwołanie i wskazała, iż specyfika “procedury odwróconej” polega na tym ,iż zamawiający winien zbadać ofertę ocenią jako najkorzystniejsza.  Zamawiający po ustaleniu wstępnego rankingu ofert, bada czy wykonawca, którego oferta została ocenione merytorycznie i na podstawie kryteriów oceny ofert jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jednakże termin ” oferta oceniona jako najkorzystniejsza: nie może być utożsamiany z pojęciem ” najkorzystniejszej oferty” , o którym mowa w przesłankach unieważnienia. Zwrot ” oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinna być rozumiany jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej.

Natomiast, aby można było mówić o “ofercie najkorzystniejszej” zamawiający powinien dodatkowo zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W związku z  tym zdaniem KIO nie ma podstaw prawnych, aby w przypadku zastosowania procedury odwróconej zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert bez badania samych wykonawców a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na przekroczenie budżetu. 

Dopóki nie ma pewności , iż Wykonawca, który w rankingu uplasował się na pierwszym miejscu spełnia wszystkie warunki  udziału w postępowaniu dopóty nie ma pewności , iż cena przez niego zaoferowana  determinuje badanie przesłanek unieważnienia postępowania.

Należy zauważyć, iż “procedura odwrócona” stosowana jest jedynie w przetargu  nieograniczonym zatem przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie budżetu nie może być różnie interpretowana w różnych  trybach.

Inna  ocena prawna miałaby miejsce, gdyby cena wszystkich ofert przekraczałaby kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację  przedmiotowego zamówienia. Jednakże ceny pozostałych dwóch  wykonawców/ w tym odwołującego się / mieściły się w  budżecie zamawiającego. Zatem Zamawiający miał obowiązek kontynuowania procedury badania oceny ofert pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku wykluczenia  z postępowania Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej badaniu podlegałaby kolejny z rankingu ofert, wobec którego nie zachodziły przesłanki do unieważnienia postępowania.

Gdyby podstaw do wykluczenia z postępowania nie było wówczas wystąpiłaby przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93ust.1pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych.

 Wyrok KIO jak najbardziej logiczny i słuszny.

Wykonawca, który nagle otrzymał domiar podatku i  odwołał się od tej decyzji może zastanawiać się, czy może startować w zamówieniach publicznych, czy powstało już zobowiązanie podatkowe? W jednym z postępowań Urząd Skarbowy wydał Wykonawcy zaświadczenie o niezaleganiu z opłatą składek jednocześnie zaznaczając, iż istnieje zaległość. Wykonawca wyjaśnił na wezwanie, iż zaległość ta nie może być brana pod uwagę do czasu rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Kiedy zatem należy Wykonawcę zalegającego z opłatą podatków wykluczyć?

Podstawa wykluczenia Wykonawcy : 

1/ obligatoryjna -art.24ust.1pkt. 15  ustawy pzp – Z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

wyjątek– wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

2/ fakultatywna-art.24ust.5pkt.8 ustawy pzp- Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa  w ust. 1 pkt 15/ prawomocny wyrok, ostateczna decyzja/

wyjątek–  wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej -wyrok z dnia 26.03.2018r. KIO 463/18

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, który wykluczył z postępowania Wykonawcę, który złożył wraz z ofertą zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach,w którym wskazuje się na istnienie spornej zaległości, jeszcze nie rozstrzygniętej ostatecznie.

KIO zwróciła uwagę na rozbieżność pomiędzy dwiema wskazanymi przesłankami wykluczenia , przy tej drugiej liczy się sam fakt niezapłacenia podatku i nie ma znaczenia, iż Wykonawca korzysta ze środków odwoławczych w sporze z fiskusem. Zatem wykluczenie Wykonawcy na podstawie art.24ust.5 pkt.8 pzp będzie mieć miejsce, gdy zamawiający przewidzi w dokumentacji przetargowej taką przesłankę  fakultatywną  oraz stwierdzi naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków. Ustawodawca celowo zróżnicował obie przesłanki.

Opracowana w Ministerstwie Sprawiedliwości nowelizacja kodeksu karnego zmierza ku zaostrzeniu sankcji za przestępstwa gospodarcze, ale przede wszystkim ma ułatwić skuteczne ściganie tych, którzy ustawiają, utrudniają różnego rodzaju przetargi.

Projekt zmiany art.305 kodeksu karnego zakłada nadal karę pozbawienia wolności do 3 lat dla osoby, która udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny. Natomiast osoba, która wchodzi w zmowę przetargową będzie już podlegać karze pozbawienia wolności od 3miesięcy -5 lat ( zamiast jak do tej pory karą pozbawienia wolności do 3 lat.)

Co ważne, w obydwu przypadach nie będzie trzeba wykazywać, że oskarżony wziął lub liczył na łapówkę.

Skreślenie  w art. 305 dotychczasowej przesłanki ścigania- celu osiągnięcia korzyści majątkowej- z pewnością ułatwi ściganie przestępstwa udaremnienia lub utrudnienia przetargu, ale może prowadzić też do absurdów. Bowiem  za przestępstwo będzie można uznać korzystanie z prawa zadawania pytań, wnoszenia środków ochrony prawnej tylko w celu przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nadto w odróżnieniu do poprzedniego stanu prawnego penalizowane będzie niezgodne z prawem wpływanie nie tylko na przetargi publiczne ale na wszystkie rodzaje zamówień publicznych, a także przetargi prywatne.

Nowością będzie zmiana trybu ścigani przestępstw polegających na ‘”ustawianiu przetargów”.  Jeżeli zamówienie będzie dotyczyło finansów publicznych to wszelkie nielegalne próby wpłynięcia na jego rozstrzygnięcie będą ścigane z urzędu. Przy przetargach prywatnych ma obowiązywać tryb prywatnoskargowy.

Z dniem  25.05.2018. zaczęło obowiązywać Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE, zwane dalej RODO.

Przepisy prawa zamówień nie przewidują regulacji w zakresie przetwarzania i ochrony  danych osobowych z wyjątkiem  kwestii ochrony danych osobowych w postępowaniach z wolnej ręki w dziedzinie działalności kulturowej.

Tymczasem Zamawiający wszczyna nowe jak i kontynuuje wszczęte  postępowania o udzielenie zamówienia publiczne , realizuje umowy o zamówienie publiczne. Co zatem ma robić? Jakie obowiązki ciążą na Zamawiającym jako na Administratorze danych od 25.05.18r.? O tym  poniżej.