Zastrzeżenie w umowie kary umownej za zwłokę uprawnia Wykonawcę do uwolnienia się od odpowiedzialności w przypadku wykazania, iż zwłoka jest wynikiem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający często twierdzą, iż takiej możliwości Wykonawca nie ma w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie. Czy Zamawiający mają rację?

Jaka jest różnica pomiędzy zwłoką a opóźnieniem.
Zgodnie z art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Krótko mówić zwłoka to opóźnienie w spełnieniu świadczenia za które dłużnik ponosi odpowiedzialność .
Domniemywa się ,iż dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i to na nim spoczywa ciężar dowodu okoliczności przeciwnej, a zatem tego, że jego opóźnienie nie miało cech zwłoki. Nie będzie zwłoką sytuacja, w której brak spełnienia świadczenia w terminie wynika z niemożliwości świadczenia w terminie wynika z niemożliwości takiego świadczenia. Istotą zwłoki jest to, że spełnienie świadczenia jest możliwe ale mimo to świadczenie spełniane nie jest.
Dłużnik obowiązany jest świadczyć w terminie wynikającym z treści wiążącego go z wierzycielem stosunku prawnego (art. 353, 355 § 1 KC), a jeśli termin taki nie został określony – niezwłocznie po wezwaniu (art. 455 KC). Skutki wezwania wywołuje także doręczenie odpisu pozwu (wyr. SN z 9.9.2011 r., III PK 4/11, Legalis).

Jeżeli dłużnik nie spełnia świadczenia, za które nie ponosi odpowiedzialności, popada w opóźnienie.
Gdy natomiast opóźnienie wynika z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialność ponosi, znajduje się on w stanie kwalifikowanego opóźnienia, czyli zwłoki.

Począwszy od 16 marca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznaje  odwołań, które do niej wpływają w okresie epidemii.  Tylko do 10 kwietnia 2020 wpłynęło 245 nowych odwołań. Próbą odblokowania zaległości był projekt orzekania przez KIO na posiedzeniach niejawnych jedynie w oparciu o stanowiska stron przedstawiane na piśmie, bez udziału uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza wraca do orzekania na posiedzeniach jawnych.

Na mocy art.15zzs ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem  i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz. 374) wstrzymano i   zawieszono bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach cywilnych i administracyjnych. Nie dotyczyło to kontroli i postępowań przez Prezesa UZP oraz postępowań odwoławczych.  Niemniej w okresie epidemii wstrzymano  rozprawy i posiedzenia jawne z wyjątkiem orzekania w sprawach pilnych.

Na mocy  art.46ust.120ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 [Dz. U. z 2020 r. poz. 875]) obowiązującej od 16.05.2020r. zniesiony został zakaz rozpraw i posiedzeń co otwiera drogę do powrotu  orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniach jawnych.

Celem zapewnienia bezpieczeństwa ogłoszono specjalne procedury obowiązujące w Krajowej Izbie Odwoławczej. 

https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/zasady-bezpieczenstwa-w-krajowej-izbie-odwolawczej

Zamawiający wykluczył z przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji Wykonawcę na tej podstawie, iż jeden z zadeklarowanych podwykonawców nie respektował przepisów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Wykonawca zaskarżył decyzję Zamawiającego do Sądu twierdząc, że nie jest to podstawa do wykluczenia z postępowania a jedynie do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. W odpowiedzi na zadanie pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w tej sprawie. Szczegóły poniżej.

Wyrok TSUE z dnia 30.01.2020r. w sprawie C-395/18
Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość a nawet obowiązek wykluczenia z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców nie spełniających warunków.

Ostatnio natknęłam się na informację, iż do Sądu Najwyższego zostało skierowane do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne « Czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozsztrzygnięcia sprawy przez KIO » (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6.12.2019r. sygn.akt IACa 53/19). Przepisy unijne przewidują możliwość dochodzenia odszkodowania, gdy Wykonawca niesłusznie przegrał przetarg i tym samym został pozbawiony zamówienia publicznego. Dochodzenie przedmiotowego odszkodowania na gruncie prawa Polskiego budzi wątpliwości, w szczególności w kwestii prawidłowej implementacji przepisów unijnych.

Zagadnienie prawne

Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w którym zrodziło się zagadnienie prawne dotyczyło usługi szkoleniowej, w którym złożono 3 oferty. Zamawiający odrzucił oferte najtańszą, po czym na skutek wniesionego odwołania Zamawiający uwzglednił odwołanie. Normalnym następstwem takiej decyzji jest wybór oferty odwołującego i podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Jednakże Zamawiający postanowił zmienić skład komisji przetargowej, ponownie ocenić oferty i wybrać ofertę droższą, co wymagało znalezienia dodatkowych środków finansowych. Ponowne odwołanie nie zostało ostacznie rozpoznane, gdyż Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia cofnął odwołanie.
Sąd Okregowy rozpoznający powództwo o odszkodowanie oddalił pozew uznając, iż nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawnośći działań zamawiającego. Sprawa powinna zostać wcześniej rozpatrzona przez Krajową Izbą Odwoławczą i ewentualnie Sąd Okręgowy rozpoznający skargę na wyrok KIO. ( wyrok SO z 17.10.2018r. sygn.akt IC 1181/17).