Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przygotowało i skierowało do konsultacji projekt nowego Prawa zamówień publicznych (PZP), które ma wejść w życie z początkiem 2020 roku. Celem nowej ustawy regulującej zasady zamówień publicznych ma być przede wszystkim zwiększenie liczby firm, w tym małych i średnich, startujących w przetargach oraz wydawanie pieniędzy w systemie zamówień publicznych, w sposób, który uwzględnia strategiczne cele państwa, m.in. wzrost innowacyjności. Razem z projektem nowego PZP konsultowany jest projekt ustawy “Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych”.

https://www.zamowienia-publiczne.net/nowe-prawo-zamowien-publicznych-juz-wkrotce/

W jednym z postępowaniem , którego jednym z elementów jest dostawa laptopów Wykonawca wyszczególnił w formularzu ofertowym cenę netto laptopa, stawkę podatku vat, wartość  podatku vat jednakże nie  zawarł informacji w ofercie , iż laptopy podlegają odwróconemu obciążeniu.  Prawidłowo Wykonawca powinien  wskazać, iż wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać wartość netto laptopów, gdyż  taka wartość powinna zostać zawarta w umowie i widnieć na fakturze. ( do oceny i porównania ofert przyjmuje się cenę brutto zgodnie z art. 91ust.3a ustawy pzp ) . W związku z powyższym zachodzi pytanie czy taka ofertę należy odrzucić? 

Niejednemu Zamawiającemu może się wydawać, iż taką  ofertę należałoby odrzucić z uwagi na błąd w obliczeniu  ceny lub niezgodność z przepisami o podatku od towarów i usług. Jeśli bowiem Zamawiający dokona wyboru oferty, gdzie  do wszystkich pozycji cenowych zastosowano  stawkę podatkową 23 % a  w ofercie brak jest informacji o odwróconym obciążeniu oraz wartości netto towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu to Zamawiający zapłaci  cały należny podatek Wykonawcy.  Natomiast zgodnie z przepisami o podatku vat Zamawiający nadal będzie zobowiązanym do odprowadzenia podatku vat, przy czym Wykonawca wcale nie musi odprowadzać podatku vat od towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu i w tym zakresie będzie bezpodstawnie wzbogacony.

Zgodnie z orzecznictwem  trudno taką decyzję obronić przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W związku z wprowadzeniem od 18.10.2018r.  obowiązku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego  powyżej progu unijnego w drodze elektronicznej Wykonawcy mają obowiązek złożenia oferty w postaci elektronicznej. Co jednak należy zrobić w przypadku, gdy z przyczyn technicznych nie da się oferty otworzyć?

 Podczas jednego z postępowań Wykonawca otrzymał potwierdzenie  przesłaniania oferty przed terminem składania ofert. Zamawiający również widzi ofertę w swojej skrzynce ePUAP. Jednakże podczas otwarcia ofert nie może pobrać pliku oferty. Zamawiający szuka pomocy na service Desk ePuap jednak na odpowiedź trzeba czekać ponad miesiąc. Niemniej udzielono odpowiedzi, iż “referencja do załącznika w dokumencie XML wskazuje na pliki, które nie znajdują się na zasobnie, co jest przyczyną braku możliwości ich pobrania”.

Zamawiający zdecydował iż oferty nie złożono analogicznie do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby odczytać oferty papierowej z powodu np. zalania. Czy działania Zamawiającą było słuszne?

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 10b ustawy pzp zamawiający musi zapewnić infrastrukturę do składani ofert i zbadać, by nie ograniczała ona dostępu do przetargu. Wykonawca posiadający urzędowe potwierdzenie przesłania oferty z platformy ePUAP posiada dowód prawidłowego złożenia oferty i jest to skuteczne o ile sam plik jest nieuszkodzony i w prawidłowej formie.

Zatem jedynym wyjście z takiej sytuacji jest unieważnienie postępowania. Takie stanowisko potwierdza ostatnie orzecznictwo  Krajowe Izby Odwoławczej.

Wydawałoby się, iż potwierdzanie spełniania warunku finansowego informacja banku  w postępowaniu przetargowym nie jest zbyt problematyczne. Jednakże ostatnio spotkałam się z wątpliwościami w ocenie zaświadczenia banku potwierdzającego, iż Wykonawca ma  udzielony kredyt obrotowy na milion złotych z czego wolnych środków ma 150 000zł., podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się  posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na 200 000zł. Czy można uznać, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Co mówią przepisy?

Dla przypomnienia zgodnie z przepisami na potwierdzenie warunku zdolności finansowej Zamawiający może żądać złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy , wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania  ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Orzecznictwo

Powyższą kwestię przejrzyście wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.04.2016r. KIO 468/16, który zachowuje nadal aktualność .

Zdolność kredytową ocenia się bowiem niejako na przyszłość, tj. w stosunku do kredytów, które dopiero mają zostać udzielone. Natomiast kredyty udzielone już wcześniej tę zdolność co najwyżej zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie. Zdolność kredytowa musi być zdolnością realną, aktualną na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu. Sam przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, że „aktualność” oceny zdolności kredytowej to jedynie 3 miesiące ( obecnie 1 miesiąc)  przed upływem terminu składania wniosków.