Nowa ustawa pzp obowiązująca od stycznia 2021 przewiduje nowe obligatoryjne zapisy umów, które lepiej zabezpieczają interes Wykonawcy.  Najbardziej oczekiwaną zmianą jest chyba obligatoryjan waloryzajca umów na roboty budowlane i usługi, trwających ponad 12 m-cy w przypadku zmiany cen materiałów lub koszów związanych z realizacją przetargu. Warto już teraz się zapoznać sie z czekającymi nas zmianami. Poniżej szczegóły:

 Obligatoryjne elementy każdej umowy o zamówienie publiczne

W umowie o zamówienie publiczne Zamawiający będzie musiał :

• okreslić planowy termin zakończenia umowy lub poszczególnych części w dniach,tygodniach, miesiącach, latach. Podanie daty zakończenia umowy poprzez wskazanie konkretnej daty ma być dopuszcalne tylko w uzasadnionych przypadkach.
• określić warunki zapłaty wynagrodzenia
• określić maksymalną wysokość kar umownych ( zapis tej jest słuszny, gdyż zapobiega naliczaniu kar umownych za opóźnienie w nieskończoność)
• określić wysokośc kar umownych w przypadku braku zapłaty zwaloryzowanego  wynagrodzenia podwykonawcy( zapis kontrowersyjny szczególnie w świetle zapytania do Sądu Najwyższego  “Czy dopuszaczalne jest zastrzeżenie kary umownej za brak zapłaty podwykonawcy, skoro zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna powinna być zastrzegana na wypadek niespełnienia świadczenia niepieniężnego”)
• określić możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, zdrowotnemu lub wysokości składek na te ubezpieczenia, zasad gromadzenia i wysokości wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia

Projekt nowej ustawy prawo zamówień , która wejdzie w życie od stycznia 2021 roku przewiduje modyfikację obecnych środków odwoławczych oraz wprowadza procedurę koncyliacyjną. Szczegóły poniżej.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie do KIO będzie można wnieść na każdą czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, każde zaniechanie niezależnie od tego, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest poniżej , czy powyżej progu unijnego.
Odwołanie będzie przysługiwać także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowanie konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany.
Obecnie nie ma takiej możliwości. Ponadto poniżej progu unijnego można wnieść odwołanie na niektóre czynności a w postępowaniach na usługi społeczne poniżej 75000 euro przeważa linia orzecznicza o niedopuszczalności odwołania.
Odwołanie będzie mógł wnosić także rzecznik małych i średnich przedsiębiorstw.

Skład Izby -obecnie zasadą jest skład jednoosobowy a wyjątkiem jest skład 3 osobowy w sprawach skomplikowanych. Według nowej ustawy powyżej progu unijnego zasadą będzie skład 3 osobowy a poniżej progu unijnego skład 1 osobowy. W sprawach skomplikowanych skład może zostać powiększony do 3 osób a w sprawach standardowych skład może zostać obniżony do składu 1 osobowego.

Skarga na wyrok KIO do Sądu
Termin do wniesienia skargi na wyrok KIO zostanie wydłużony z 7 dni do 14 dni.
Wpis od skargi zostanie obniżony o 40% tj. do 3 krotności wpisu od odwołania, ( obecnie to 5krtoność wpisu od odwołania)
Skargę będzie wnosić się do jednego sądu zamówień publicznych z siedzibą w Warszawie.
Skarga kasacyjna – będzie przysługiwać nie tylko Prezesowi UZP ale też stornom skarżącym.

Postępowanie konsyliacyjne:
W każdej sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu.
Wniosek składa się do Sadu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu.
Wszczynając spór o zapłatę z umowy o zamówienie publiczne trzeba podać w pozwie, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienia przyczyn ich nie podjęcia.

Sąd skieruje sprawy do mediacji, gdy:
– w pozwie nie będzie ww informacji a wartość szacunkowa zamówienia przekracza 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych oraz wartość sporu przekracza 100 000zł.
Sąd kieruje w tym wypadku sprawę do Prokuratorii Generalnej, chyba że strony wybrały mediatora. Jeśli tego nie zrobiły Sąd wyznacza mediatora w postanowieniu i skierowaniu sprawy do mediacji.

W praktyce Sądy kierują obecnie do mediacji sprawy zawisłe przed sądem w związku ze sporem na tle umowy o zamówienie publiczne na podstawie kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże wprowadzenie wprost przepisów o mediacji do ustawy pzp w powiązaniu z niedawną zmianą przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wyznacza słuszny kierunek w jakim powinny zmierzać spory z zakresu zamówień publicznych. Mam nadzieję, że przyspieszy to rozwój mediacji, która jest szybsza, tańsza i bardziej efektywna.

Kara umowna.

W jednym z ostatnich postów przytaczałam uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów, w której Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne naliczenie kary umownej za odstąpienie od umowy. Z powodu, iż Zamawiający nie dokonał zapłaty na rzecz Wykonawcy.
Wskutek przedstawienia zagadnienia prawnego wkrótce Sąd Najwyższy ponownie zajmie się zagadnieniem dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej. Tym razem w przypadku zastrzeżenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawców. ( IIICZP 67/19)

Sąd Okręgowy w Białymstoku

Rozpoznając apelację ( VII Ga 2224/19) od wyroku Sąd Rejonowego w Suwałkach z 12.12.2018. VGC 638/18 zasądzającego od Wykonawcy wynagrodzenie należne podwykonawcy oraz karę umowną za zwłokę nabrał wątpliwości czy zastrzeżona klauzula umowa o naliczeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki na rzecz podwykonawcy jest ważna w świetle art. 483 par. 1 kc.

Powyższa klauzula umowna

Jest odzwierciedleniem art. 143d ust.1pkt.7 lit. a ustawy pzp, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane musi przewidywać kary umowne za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Natomiast zgodnie z art. 483 par.1 kodeksu cywilnego kara umowna może dotyczyć wyłącznie zobowiązań niepieniężnych.
Kary umowne za uchybienie w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszym podwykonawcami są powiązane z obowiązkiem zapłaty co jest sprzeczne z modelem kary umownej ukształtowanej przez kodeks cywilny.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Białymstoku nie można mówić tu o przepisach szczególnych, które wyłączałyby art.483kc. Ustawa nie przewiduje odrębnej od kodeksowej regulacji instytucji kary umownej.

Art. 143d ustawy pzp wymienia jedynie postanowienia umowy o roboty budowlane, a nie wprowadza przesłanek nowej instytucji. Po drugie ustawa pzp posługuje się terminem kary umownej a jest to termin zastrzeżony dla kodeksu cywilnego. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić instytucję odrębną od kodeksowej winien nazwać ją odmiennie.. Oznacza to, że pomiędzy obiema regulacjami nie występuje relacja lex specjalis-lex generalis”.

Rozstrzygnięcie SN będzie miało doniosłe znaczenie dla Zamawiających ale też dla Wykonawców.

Obecnie Zamawiający muszą wpisywać takie klauzule umowne a za niedochodzenie kar umownych grozi im odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej podstawie dochodzi do paranoi, kiedy Wykonawca, który opóźnił się z zapłatą wynagrodzenia dla podwykonawcy a Zamawiający dokonał zapłaty za niego. Musi oddać Zamawiającemu nie tylko zapłacone wynagrodzenie ale również karę umowną, często przewyższającą wysokość wynagrodzenia.

zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/kara-umowna-za-brak-zaplaty-wyrok-sadu-najwyzszego/

Split payment a prawo pzp

Split payment – począwszy od 1 listopada kupujący towary  i usługi wymienione w nowym załączniku nr 12 do ustawy o VAT będą musieli regulować należności  w podzielonej płatności.  Oznacza to, iż kwotę netto wpłaca się na zwykłe firmowe konto sprzedawcy ( rachunek rozliczeniowy) a równowartość podatku od towarów i usług na specjalny rachunek VAT o ograniczonej dostępności dla sprzedawcy.
Uregulowanie to dotyczy towarów wcześniej objętych odwróconym obciążeniem. Niemniej tak istotna zmiana przepisów o VAT nie ma przełożenia w prawie zamówień publicznych. W art. 91ust3a nadal utrzymuje regulację przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę, której wybór prowadziłby  do powstania obowiązku  podatkowego po stronie Zamawiającego zgodnie z przepisami o VAT.

 Przepisy przejściowe

Wejście w życie przepisów określających obowiązek stosowania mechanizmu podzielonej płatności spowodowało zlikwidowanie stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia w transakcjach krajowych.

Niemniej zgodnie z przepisami przejściowymi dotychczasowe przepisy stosuje się w przypadku płacenia:

• po 31.10.2019. za dostawy towarów wymienionych  obecnie w załączniku nr 11 lub 14 do ustawy o VAT, dokonane przed 1listopada 2019r.   ( nawet jeżeli obowiązek podatkowy powstał lub faktura została wystawiona po 31.10.2019r.)
• po 31.10.2019r. za dostawy ww  towarów dokonane po tym dniu, jeżeli faktura zostanie wystawiona przed 1listopada 2019r.

W momencie dokonywania po 31.10.2019r. zapłaty za towary wymienione w nowym załączniku nr 15 do ustawy o VAT, które nie były wymienione w zał. nr 11 lub 14, stosuje się mechanizm podzielonej płatności także wtedy, gdy dostawy tych towarów zostaną dokonane przed 1 listopada 2019r. lub przed tym dniem zostanie wystawiona faktura.

W przypadku faktur wystawianych po 1 listopada 2019r. konieczne będzie zamieszczanie na nich informacji „ mechanizm podzielonej płatności”.

Obowiązkowy split payment

Split payment jest obowiązkowy, gdy będą spełnione łącznie dwa warunki:

•  faktura musi dotyczyć kwoty przekraczającej 15 000zł.brutto 
• Co najmniej jedna pozycja na fakturze dotyczy towaru lub usługi z załącznika nr 15 ustawy o VAT. Jego wartość jest obojętna, ważna aby wartość całej faktury przekraczała kwotę 15 000zł.

Dobrowolny split payment

Nawet , gdy faktura nie przekracza 15 000zł brutto a pojawi się w niej towar wrażliwy  z załącznika nr 15  nabywca będzie mógł opłacił fakturę tradycyjnie lub w ramach dobrowolnego split paymentu. 

Płacąc w dobrowolnym split paymencie nabywca towarów uwolni się od solidarnej odpowiedzialności za vat sprzedawcy.

Odpowiedzialność solidarna może powstać, gdy spełnione zostaną poniższe warunki:

• U sprzedawcy lub usługodawcy powstanie zaległość podatkowa w rozliczeniu VAT za okres, gdy miała miejsce transakcja
• Będzie można zarzucić nabywcy, że wiedział lub miał uzasadnione podstawy do tego, by przypuszczać, że cała kwota VAT przypadająca na dokonaną na jego rzecz dostawę lub jej cześć nie zostanie wpłacona przez sprzedawcę na rachunek urzędu skarbowego. 

Chodzi o sytuacje, gdy okoliczności towarzyszące dostawie lub warunki, na jakich została ona dokonana, będą odbiegały od okoliczności lub warunków zwykle występujących w obrocie danym towarem lub usługa ( np. rażąco niska cena)

Nabywca będzie mógł się uwolnić od solidarnej odpowiedzialności, gdy wykaże, że te szczególne okoliczności lub warunki nie miały wpływu na niezapłacenie VAT przez sprzedawcę.

Solidarna odpowiedzialność będzie też wyłączona, gdy:

• Nabywca kupi paliwo na stacji benzynowej
• Powstanie zaległości podatkowych nie będzie się wiązało z uczestnictwem sprzedawcy w nierzetelnym rozliczaniu VAT w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Dobrowolny split payment może dotyczyć każdego rodzaju towaru również spoza załącznika nr 15.

Jak płacić split paymentem?

Mechanizm podzielonej płatności nie oznacza dla nabywcy obowiązku dokonywania dwóch odrębnych przelewów dla jednej transakcji. Nabywca będzie płacił korzystając z komunikatu przelewu a bank będzie rozdzielał płatność.

Branże objęte split paymentem

• Węglowa np. węgiel kamienny i brunatny
• Stalowa np. wyroby walcowane na zimno i gorąco, pręty
• Paliwowa np. oleje, benzyna
• Budowlana np. roboty budowlane, ziemne, tynkarskie, malarskie
• Elektroniczna np. komputery, dyski twarde, smartfony, tv
• Metale niezależne i recykling np. odpady szklane, papierowa, z tworzyw sztucznych
• Części samochodowe np. akumulatory, części do silników, świece

Obowiązki nabywcy

Co gdy sprzedawca, nie oznaczy faktury „ mechanizm podzielonej płatności” a w rzeczywistości będzie ona dotyczyć towarów lub usług z załącznika nr 15 a wartość faktury przekroczy 15 000zł.

Wówczas nabywca będzie musiał sam ustalić , za które zakupy musi zapłacić w podzielonej płatności, mimo braku odpowiedniego oznaczenia na fakturze. Inaczej będą groziły mu sankcje.

Likwidacja odwróconego obciążenia

Od  listopada 2019 zlikwidowane zostaje odwrócone obciążenie VAT we wszystkich branżach, w których dotychczas mechanizm ten był stosowany. Oznacza to powrót do rozliczania na zasadach ogólnych oraz obowiązek stosowania split paymentu. Tym samym nabywcy, którzy dotychczas płacili w kwotach netto  ( bo sami musieli rozliczyć VAT) będą teraz płacić należność  brutto. Zakres podzielonej płatności będzie szerszy niż dotychczasowego odwrotnego obciążenia.

Mechanizm podzielonej płatności jest terminowy – do 28.02.2022r., chyba że Polska uzyska zgodę Brukseli na dalsze stosowanie split paymentu.

Pomimo zlikwidowania od 1listopada 2019r. odwróconego obciążenia przepis art. 91 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych pozostaje bez zmian. Ponadto w projekcie nowej ustawy pzp  pozostaje przepis  art. 225 o analogicznej treści do art. 91 ust.3a. „ jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r o podatku od towarów  i usług (Dz.U. z 2018 poz. 2174 ze zm.) dla celów  zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej                  w tej ofercie kwotę podatku od towarów i usług, która miałby obowiązek rozliczyć”

Ustawa o VAT w nowym brzmieniu nie przewiduje odwróconego obciążenia, więc przepis art. 91 ust.3  nie będzie miał w tym przypadku zastosowania. Jego zakres w praktyce będzie ograniczony do przypadku, gdy ofertę złoży Wykonawca zagraniczny.