Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego wywarło wpływ na działalność wielu przedsiębiorców. Wykonawcy obawiają się o terminową realizację umów o zamówienie publiczne . Może się też zdarzyć, iż aby rozpocząć wykonywanie umowy trzeba zmienić sposób jej wykonywania na inny niż opisany w opisie przedmiotu zamówienia. Czy Wykonawcy poniosą odpowiedzialność za opóźnienie w realizacji umowy? Czy jest dopuszczalna zmiana sposobu realizacji zamówienia?

Koronawirus a siła wyższa
W prawie cywilnym brak jest legalnej definicji „siły wyższej’.
Dokładną analizę tego pojęcia przeprowadził Sąd Najwyższy, który stwierdził, że „siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332).
Zdarzeniami kwalifikowanymi jako przypadki siły wyższej są najczęściej klęski żywiołowe takie jak: pożary, powodzie, trzęsienia ziemi, wybuchy wulkanów, wybuchy epidemii. Ponadto do przypadków siły wyższej zalicza się także strajki generalnie, zamieszki, działania wojenne, akty terrorystyczne, przewroty wojskowe. Również niektóre działania organów władzy państwowej, takie jak blokady granic państwowych czy wprowadzenie zakazów eksportu czy importu, bywają zaliczane do przypadków siły wyższej.
Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce to niewątpliwie przypadek siły wyższej.

Z dniem 1 styczeń 2021 wchodzi w życie nowe prawo zamówień, które zostało opublikowane 24 października 2019r. w Dz.U. poz.2019 . Aby przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówień publicznych według obowiązującej ustawy pzp trzeba postępowanie  co najmniej wszcząć w obecnym roku. Postępowania wszczęte po 1 styczniu 2021 prowadzone będą według nowej ustawy, która liczy sobie jedynie 623 artykuły. Roczne vacatio legis to czas niezbędny na przygotowanie się do zmian. Poniżej najważniejsze zmiany w  procedurze.

Regulamin udzielania zamówień publicznych

Wymaga napisania od początku

Przygotowanie postępowania

Według nowej ustawy przed wszczęciem każdego postępowania będzie konieczna analiza obejmująca m.in.:

• badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów zamawiajacego
• rozeznanie rynku w zakresie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb, możliwych wariantów realizacji zamówienia- o ile istniej

Analiza ma także wskazać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma też zidentyfikować ryzyka związane z postępowaniem i realizacja zamówień.

W okolicznościach zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanych w szczególności wzrostem cen materiałów oraz kosztów pracowniczych, istotnym jest wyjaśnienie kwestii dopuszczalności dokonania zmian treści tych umów poprzez podwyższenie należnego wykonawcy wynagrodzenia oraz możliwego zakresu takiej zmiany. W tym kontekście, na gruncie ustawy Pzp, za najistotniejsze dla dokonania takiej oceny uznać należy przesłanki wskazane treścią art. 144 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

1. Klauzule umowne przewidziane w SIWZ

zmiany fakultatywne

• Dyspozycja art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pozwala  instytucji zamawiającej już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na zabezpieczenie prawidłowego toku realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul kontraktowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.
• Takie działanie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów daje zasadniczo możliwość, dokonywania zmian o charakterze istotnym bez konieczności spełniania dodatkowych warunków. Klauzule kontraktowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.                 zmiany obligatoryjne
• Art.142 ust.5 ustawy pzp wymaga, aby Zamawiający wprawdził klauzule waloryzacyjne w przypadaku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy , w przypadku zmiany:
  1) stawki podatku od towarów i usług,
  2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
  3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
  4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
  – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Nowa ustawa pzp obowiązująca od stycznia 2021 przewiduje nowe obligatoryjne zapisy umów, które lepiej zabezpieczają interes Wykonawcy.  Najbardziej oczekiwaną zmianą jest chyba obligatoryjan waloryzajca umów na roboty budowlane i usługi, trwających ponad 12 m-cy w przypadku zmiany cen materiałów lub koszów związanych z realizacją przetargu. Warto już teraz się zapoznać sie z czekającymi nas zmianami. Poniżej szczegóły:

 Obligatoryjne elementy każdej umowy o zamówienie publiczne

W umowie o zamówienie publiczne Zamawiający będzie musiał :

• okreslić planowy termin zakończenia umowy lub poszczególnych części w dniach,tygodniach, miesiącach, latach. Podanie daty zakończenia umowy poprzez wskazanie konkretnej daty ma być dopuszcalne tylko w uzasadnionych przypadkach.
• określić warunki zapłaty wynagrodzenia
• określić maksymalną wysokość kar umownych ( zapis tej jest słuszny, gdyż zapobiega naliczaniu kar umownych za opóźnienie w nieskończoność)
• określić wysokośc kar umownych w przypadku braku zapłaty zwaloryzowanego  wynagrodzenia podwykonawcy( zapis kontrowersyjny szczególnie w świetle zapytania do Sądu Najwyższego  “Czy dopuszaczalne jest zastrzeżenie kary umownej za brak zapłaty podwykonawcy, skoro zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna powinna być zastrzegana na wypadek niespełnienia świadczenia niepieniężnego”)
• określić możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, zdrowotnemu lub wysokości składek na te ubezpieczenia, zasad gromadzenia i wysokości wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia