Zamówienia publiczne

Sąd Najwyższy przesądził, iż warto walczyć o zapłatę za roboty dodatkowe, bowiem Wykonawcy zamówienia publicznego nie wolno obciążać kosztami wykonania dodatkowych prac, niewymienionych w umowie ani w dokumentacji technicznej zamówienia, jeżeli z tejże umowy lub dokumentacji nie wynika, że muszą one być zrealizowane.
Taka konkluzja wynika z  wyroku SN z dnia 4.07.2019r. IV CSK 363/18, który zajął zupełnie odmienne stanowisko od orzeczeń sądów I i II instancji nakazując uchylenie wyroku sądu apelacyjnego i ponowne rozpoznanie sprawy.

Stan faktyczny:

Wykonawca wygrał przetarg na wykonanie instalacji sanitarnej i kanalizacji realizowanej w jednej z dzielnic Gdańska. Z dokumentacji przetargowej, tj. z dokumentacji projektowej i materiałów geotechnicznych wynikało, iż na trasie budowanego kolektora kanalizacyjnego mogą znajdować się wody gruntowe, w związku z czym konieczne będzie przeprowadzenie prac odwodnieniowych. Jednak z dokumentacji wynikało, że prace te powinny być przeprowadzone w kilku punktach budowy. Wykonawca wykonał wykonała instalacje odwodnieniowe w wyznaczonych punktach zgodnie z umową i projektem. Jednakże w toku prac okazało się wody gruntowe gromadzą się praktycznie na całej długości planowanego i budowanego kolektora kanalizacyjnego co spowodowało konieczność wykonania prac odwodnieniowych na całej długości kanału. To spowodowało lawinowy wzrost kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę w wysokości 430 000zł . Wobec odmowy zwiększenia wynagrodzenia Wykonawca złożył pozew do sądu, który został oddalony.

Stanowisko Sądu I i II instancji:

Zarówno Sąd I instancji jak Sąd II instancji uznały, iż wykonawca otrzymał kompletną dokumentacje prac, dokonał inspekcji terenu, a więc znał stan gruntów na trasie budowanych instalacji. A skoro jest profesjonalistą , to powinien być przygotowany na takie  niespodzianki w toku pracy. Tym samym ponosił ryzyko wykonywanych prac. Zatem żądanie zapłaty dodatkowego wynagrodzenia sądy uznały za nieuzasadnione.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Zdaniem Sądu Najwyższego nie można się zgodzić z opinią, iż wszelkie ryzyko obciąża wykonawcę, gdyż wszelkie konieczne informacje i dane znajdowały się w dokumentacji budowlanej , która została precyzyjnie przygotowana. Zamawiający wykonał bowiem odwierty w pewnych miejscach, ale z dokumentacji technicznej i treści zamówienia mogło wynikać, że wykonawca miał zrealizować odwodnienia tylko w tych miejscach, w których to wynikało z projektu. Tak mogło to być odczytane i taką ofertę złożył Wykonawca.
Przepis art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek jasnego i precyzyjnego przygotowania zamówienia i specyfikacji projektów. Oznacza to bezzasadność obciążania wykonawcy ryzykiem wynikających z niejasnych wytycznych zamówienia, w tym realizowania dodatkowych, nieprzewidzianych prac.
SN przypomniało, iż z akt sprawy wynikało, że Wykonawca zgłaszał wniosek o udostępnienie dokumentacji projektowej, ale otrzymał odpowiedź, że żadnych dokumentów nie uzyskał. Wykonawca zrealizował zatem roboty w wyznaczonym zakresie oraz ponad ten zakres, gdyż nie miał pełnych danych co do uwarunkować geotechnicznych inwestycji.
Nie można nakładać na Wykonawcę obowiązku szacowania wykonania odwodnienia i ustalania, w jakich miejscach powinien dokonać takie prace, niewskazane w dokumentacji technicznej.
Warto zapamiętać ten wyrok, bo może być on przydatny w dochodzeniu swoich roszczeń za wykonane roboty dodatkowe.

Począwszy od nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych w 2016r. Zamawiający uzyskał prawo żądania wstępnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia podwykonawcy a także dokumentów na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia podwykonawcy.
Jednakże w praktyce okazuje się, iż brak oświadczeń lub dokumentów dla podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca nie powołuje się, nie jest podstawą wykluczenia z postępowania. Po co więc żądać dokumentów dla podwykonawcy?

Podstawa prawna żądania oświadczeń i dokumentów
Podwykonawca użycza swoje zasoby Wykonawcy

Zgodnie z art. 25 a ust.3 w związku z art. 22aust.4 ustawy pzp Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa:

• JEDZ- w postępowaniu unijnym
• Zamieszczę informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – w postępowaniu poniżej progu unijnego

Wykonawca ma obowiązek wskazać nazwę i dane podwykonawcy.

Jeżeli Wykonawca w trakcie procedury przetargowej na usługi i roboty budowlane nie wykaże, iż dysponuje podwykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26ust.3 ustawy pzp. Dopiero w przypadku nieuzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów Zamawiający ma prawo Wykonawcę wykluczyć z postępowania.

Włoska firma Salini zeszła z budowy A1 na odcinku węzeł Rząsawa- węzeł Błachownia. Pod koniec kwietnia 2019 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad odstąpiła od umowy z Włochami, którzy nie chcieli wrócić na plac budowy po przerwie zimowej ze względu na wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny.
Czy w takiej sytuacji Zamawiający ma prawo udzielić zamówienia bez przetargu w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dokończenie robót i zapewnienie przejezdności na tym odcinku?

Podstawa prawna trybu negocjacji bez ogłoszenia

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
• został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;
• przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju;
• ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem

Wyrok KIO z 31.05.2019r. KIO 904/19

W związku z odwołaniem włoskiego Wykonawcy, który zakwestionował wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający miał prawo skorzystać z art. 62ust.1pt. 4 ustawy pzp.

W związku z funkcjonującym od jakiegoś czasu obowiązkiem komunikacji elektronicznej w postępowaniach powyżej progu unijnego poniżej przedstawiam kilka niezbędnych  informacji o formach zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek, składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dopuszczalne formy zaświadczeń

Zgodnie z § 14 ust.2 -4 rozporządzenia Ministra Rozwoju  w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są :

    1 . w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub

     2. w elektronicznej kopii dokumentu lub

    3. oświadczenia poświadczonego za zgodność z oryginałem

Dnia 4 lipca br. Sejm uchwalił projekt nowelizacji Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020, 1579 i 1920 oraz z 2018 r. poz. 1603).

W wyniku zmian nastąpi przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez innych Zamawiających niż centralny Zamawiający, w których wartość zamówienia jest szacowana poniżej progów unijnych, z dnia 1 stycznia 2020 r. na dzień 1 stycznia 2021 r.

Obecnie obowiązek elektronizacji zamówień dotyczy postępowań, w których wartość zamówienia jest szacowana powyżej progów unijnych.
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyjęta przez Sejm stanowi element rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (Druk nr 3475). Uchwalona ustawa, w ramach kolejnego etapu procesu legislacyjnego, zostanie skierowana do rozpatrzenia przez Senat.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej można złożyć w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli system elektroniczny wnoszenia odwołań na stronie Urzędu Zamówień Publicznych działa bez zarzutu samo wniesienie odwołania w formie elektronicznej zajmuje nie więcej niż pół godziny. Co jednak gdy został ostatni dzień na wniesienie odwołania a system nie działa?

Odwołanie w formie elektronicznej składa się za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej UZP, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja KIO. W ten sposób odwołania i przystąpienia do odwołań są wnoszone przy pomocy Elektronicznej Platformy Usług Administracji (ePUAP).

W praktyce przy elektronicznym wniesieniu odwołania pojawiają się przeróżne problemy np.:

• system nie pozwala załączyć załączników
• nie można skonfigurować przeglądarki
• pojawia się informacja , iż podpis elektroniczny został złożony nieprawidłowo, podczas, gdy inne dokumenty są tym samym kwalifikowanym podpisem podpisywane prawidłowo

Powyższe problemy techniczne często sprawiają, iż szybciej dojechałabym do Urzędu Zamówień Publicznych samochodem z Bydgoszczy do Warszawy  niż uporała się  z przeszkodami technicznymi, gdyż  nie  wszystkie zgłoszenia problemów na EPUAP są rozpatrywane  “od ręki”.

Z pomocą przyszło orzecznictwo KIO:

Orzeczenie KIO z 15 i 15 kwietnia 2019r KIO 583/19– Izba uznała odwołanie wniesione w alternatywny sposób za skuteczne. Warunkiem takiego stwierdzenia było przesłanie odwołania na email Krajowej Izby Odwoławczej odwołania@uzp.gov. pl w terminie do wniesienia odwołania oraz udowodnienie na rozprawie braku dostępności usługi poprzez  np:

• zrzuty ekranu z różnych komputerów, z których usiłowano wysłać odwołanie, że usługa nie była dostępna
• raporty dostępności i czasu odpowiedzi systemu

Orzeczenie z 29.11.2018r. KIO 2415/18-  Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie Wykonawcy, uznając je za wniesione po terminie, gdyż samo podpisanie odwołanie w formie elektronicznej nastąpiło o godź. 23;59 i godź. 00:00 natomiast doręczenie odwołania możliwe było jedynie w dniu następnym tj. po upływie ustawowego terminu. Dla zachowania terminu nie jest wystarczające nadanie odwołanie  ale konieczne jest jeszcze jego doręczenie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. 

Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego oświadczenie woli w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach  z 6.04.2018r. VAGa 259/18.

Bazując na moim doświadczeniu  po większych lub mniejszych perturbacjach ostatecznie udało  się zawsze wysłać odwołanie w formie elektronicznej w terminie. Bywało gorzej z załącznikami. Niemniej nigdy nie zostało zakwestionowanie  przesłanie załączników na adres poczty elektronicznej  Krajowej Izby Odwoławczej.

Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przygotowało i skierowało do konsultacji projekt nowego Prawa zamówień publicznych (PZP), które ma wejść w życie z początkiem 2020 roku. Celem nowej ustawy regulującej zasady zamówień publicznych ma być przede wszystkim zwiększenie liczby firm, w tym małych i średnich, startujących w przetargach oraz wydawanie pieniędzy w systemie zamówień publicznych, w sposób, który uwzględnia strategiczne cele państwa, m.in. wzrost innowacyjności. Razem z projektem nowego PZP konsultowany jest projekt ustawy “Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych”.

https://www.zamowienia-publiczne.net/nowe-prawo-zamowien-publicznych-juz-wkrotce/

W jednym z postępowaniem , którego jednym z elementów jest dostawa laptopów Wykonawca wyszczególnił w formularzu ofertowym cenę netto laptopa, stawkę podatku vat, wartość  podatku vat jednakże nie  zawarł informacji w ofercie , iż laptopy podlegają odwróconemu obciążeniu.  Prawidłowo Wykonawca powinien  wskazać, iż wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać wartość netto laptopów, gdyż  taka wartość powinna zostać zawarta w umowie i widnieć na fakturze. ( do oceny i porównania ofert przyjmuje się cenę brutto zgodnie z art. 91ust.3a ustawy pzp ) . W związku z powyższym zachodzi pytanie czy taka ofertę należy odrzucić? 

Niejednemu Zamawiającemu może się wydawać, iż taką  ofertę należałoby odrzucić z uwagi na błąd w obliczeniu  ceny lub niezgodność z przepisami o podatku od towarów i usług. Jeśli bowiem Zamawiający dokona wyboru oferty, gdzie  do wszystkich pozycji cenowych zastosowano  stawkę podatkową 23 % a  w ofercie brak jest informacji o odwróconym obciążeniu oraz wartości netto towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu to Zamawiający zapłaci  cały należny podatek Wykonawcy.  Natomiast zgodnie z przepisami o podatku vat Zamawiający nadal będzie zobowiązanym do odprowadzenia podatku vat, przy czym Wykonawca wcale nie musi odprowadzać podatku vat od towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu i w tym zakresie będzie bezpodstawnie wzbogacony.

Zgodnie z orzecznictwem  trudno taką decyzję obronić przed Krajową Izbą Odwoławczą.