Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. warunku posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wykluczył jednego z wykonawców, gdyż przedłożona przez niego polisa wystawiona przed terminem składania ofert została opłacona dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert ale przed dniem wymagalności składki płatnej jednorazowo.

Czy Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawcę, który podlegał wymaganemu ubezpieczeniu w terminie składania ofert a jedynie nie dopełnił czynności opłaty składki, której termin płatności jeszcze nie nadszedł? Jakim dokumentem wykonawca winien udowodnić spełnienie warunku w przypadku zawarcia umowy ubezpieczenia z odroczonym terminem płatności składki?

Zgodnie z art.24ust.2pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdzie informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli nieprawdziwa informacja została podana w dokumencie podmiotowym lub przedmiotowym w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest to zawsze traktowane jako sytuacja mająca potencjalny wpływ na wynik postępowania./wyrok z 26.01.2011r.KIO 93/11/.  Wpływu na wynik postępowania nie ma, gdy Wykonawca  nadal spełni warunek udziału w postępowaniu  pomimo, iż wyeliminuje się dane nieprawdziwe np. dodatkowe doświadczenie ponad postawiony warunek./wyrok Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt XXIII Ga 416/11,wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29.04.2010r.XIX Ga 162/10/). Odnosząc się do uregulowań unijnych zawartych w art.45ust.2lit.g dyrektywy 2004/18/WE    z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.

Zamawiający organizując przetarg ograniczony zgodnie z art.51 pzp ma obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu wynikające z art.22ust.1 i art.24pzp w liczbie wskazanej w ogłoszeniu. Jeżeli oferty złoży mniejsza ilość Wykonawców Zamawiający zaprasza wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli oferty złoży większa ilość wykonawców niż przewidziano w ogłoszeniu Zamawiający zaprasza tylko tych wykonawców, którzy spełnią dodatkowe warunki udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu.

W świetle rozbieżnego orzecznictwa KIO Wykonawcy mogą mieć wątpliwości, czy w celu wykazania dodatkowego doświadczenia wymaganego ponad minimalny warunek udziału w postępowaniu mogą posłużyć sie potencjałem podmiotu trzeciego . Często pozostają w stanie niepewności jak podejdzie do sprawy Zamawiający i w świetle jakiej linii orzeczniczej KIO dokona oceny ofert. Prawdopodobieństwo powodzenia ewentualnie złożonego odwołania Wykonawcy mogą ocenić według prawdopodobieństwa gry na loterii.

Co zrobić z postępowaniem, gdy upłynął termin związania ofert zależy od tego ile Zamawiający zdążył zrobić. Jeżeli  Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty  w terminie związania ofert natomiast po jego upływie pozostaje  zawrzeć tylko umowę  to nie ma  ma przeszkód by taką czynność wykonać, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia de facto zakończyło się w terminie związania ofertą. Obecnie treść art.94 pzp nie stoi na przeszkodze uwieńczyć postępowanie podpisaniem umowy pomimo upływu terminu związania ofertą o ile oczywiście Wykonawca wyraża na to zgodę. Tym samym  ograniczono  Zamawiającym próby manipulacji postępowaniem, gdy wygrał  “niewłaściwy” wykonawca.  Drogę do zmiany otworzyło postępowanie wszczęte w imieniu mojego klienta przed Trybunałem Konstytucyjnym, które postanowieniem  z  dnia  22.02.2010r. sygn.akt SK22/08 zostało umorzone, gdyż Sejm zdążył uchylić wsystkie zaskarżone przepisy / w tym art.94pzp/.     W poprzednim stanie prawnym  Zamawiający mógł w prosty sposób uchylić się od zawarcia umowy z wybranym wykonawcą po prostu czekając na upływ terminu związania ofertą. Zmiana przepisów otworzyła drogę do podpisania umowy  z  wykonawcą, który został wybrany w postępowaniu  ale  przed podpisaniem umowy właściwej upłynął termin związania ofertą.

Wykonawcy mogą już się cieszyć, gdyż  według obecnej wersji projektu nowelizacji  prawa zamówień publicznych Wykonawca nie będzie już wykluczany  przez danego zamawiającego, który rozwiązał  z nim umowę , jeśli wartość niewykonanych prac wyniosła 5%- art.24ust.1a pzp.  Podczas prac sejmowych nad nowelizacją ustawy posłowie przegłosowali wykreślenie  przepisu art. 24ust.1a pzp zezwalającego na wykluczenie wykonawcy na 3 lata jeżeli zamawiający  rozwiązał, wypowiedział, odstąpił od umowy z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, gdy wartość niezrealizowanej umowy wyniosła 5%. Przepis ten ma duże szanse  na to by zostać uznany za niezgodny z prawem unijnym przez  Europejski Trybunał Sprawiedliwości na co wskazuje stanowisko Komisji Europejskiej wiec słusznie  polski ustawodawca prostuje przepisy za wczasu.                                                                                                                         Nadal  jednakże pozostaje proponowna zmiana art.24ust.1 pzp , która zmierza w takim kierunku, iż   wkrótce na 3lata będą wykluczani wszyscy wykonawcy, który zapłacili kary umowne o wartości 5% realizowanej wartości umowy, co zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem.  W praktyce z postępowania będą mogli być wykluczeni wykonawcy, z którymi odstąpiono od umowy i naliczono karę umowną  za odstąpienie od umowy, która z reguły nie jest niższa niż 10% wartości umowy. / a po zmianie przepisów z pewnością niższa nie będzie/ Dla firmy, która  “żyje”  z zamówień publicznych wyrok  sądu przesądzający o zasadności naliczenia kary umownej o wartości ponad 5%,, co nie musi wiązać się z wyrządzeniem szkody zamawiającemu, może oznaczać  dla Wykonawcy eliminację z rynku. Niestety  nie rzadko mogę spotkać sytuacje, w których Zamawiający nadużywa swojej pozycji   i zbyt pochopnie odstępuje od umowy  naliczając wysokie kary za odstąpienie od umowy lub naliczając kolosalne kary umowne za opóźnienie  w wykonaniu zamówienia./ nie za zwłokę/ W tym ostatnim przypadku  Wykonawca może ponieść surowe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania nawet wtedy, gdy  zapłacił kary umowne za całkowicie niezawione wykonanie umowy po terminie. Od tej odpowiedzialności  Wykonawca nie może się uwolnić, co ma miejsce przy zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki.  Jakakolwiek próba zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w czasie właściwym , poprzez modyfikację zastrzeżenia przez Zamawiającego  kary umownej naliczanej za każdy dzień opóźnienia na każdy dzień zwłoki,  w większości wypadków założę się w ciemno że jest bezskuteczna.  Czy celem powyszego przepisu miało być wyeliminowanie  z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście nierzetelnych wykonawców? Czy znów próbuje się naprawić przepisami coś z czym nie poradził sobie Zamawiająci i co odbiło się szerokim echem.

Zgodnie z art. 26ust.2b ustawy prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp Wykonawca chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na potencjale innego  podmiotu , niezależnie od charakteru prawego łączących go z nim stosunków, zakresie :

a/ potencjału techniczego / przekazanie do dyspozycji Wykonawcy narzędzi, wposażenia zakładu, urządzeń technicznych lub na zasadzie podwykonawstwa/

b/ osób zdolnych do wykonania zamówienia / oddanie osób  podmiotu trzeciego pod kierownictwo wykonawcy lub  na zasadzie podwykonawstwa/

c/ wiedzy i doświadczenia / użyczenie wiedzy i doświadczenia poprzez doradztwo, przekazanie dokumentacji technicznej lub na zasadzie  podwykonawstwa/

d/ zdolności finansowych/  przeniesienie wlaśności pieniędzy lub pozostawienie do dyspozycji  Wykonawcy środków pieniężnych albo ponoszenie solidarnej odpowiedzialności za finansowanie nakładów + wykazanie, iż podmiot trzeci posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w niezbędnym rozmiarze/

Jest to zakres węższy niż w dyrektywie klasycznej  Nr 2004/18/WE z 31.03.2004r.okreslony w art.47 ust.1i 2 oraz art.48ust.1i3 dopuszczających  możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów -w zakresie sytuacji finansowej, ekonomicznej,  technicznej, zawodowej-  w stosownych sytuacjach, w przypadku konkretnego zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi  powiązań.  Jednakże coraz częściej stanowisko doktryny oraz orzecznictwo  Krajowej Izby Odwołaczej opowiada się za możliwością powoływania się przez Wykonawców  na potencjał ekonomiczny podmiotu trzeciego  dzięki zasadom prymatu prawa wspólnotowego, bezpośedniego skutku prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego obowiązywania prawa wspólnotowego./por. wyrok KIO  269/11,KIo2255/11,KIO 2260/11, KIO 2283/11//

Od dnia 21 lipca 2012 r. obowiązuje znowelizowany art.24ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych. Zmiana została wprowadzona na podstawie art.21 ustawa z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej/ Dz.U. z 6.07.2012r. poz. 769/. Poszerzono przesłanki wykluczenia wykonawców poprzez dodanie punktu 10 i 11 w art.24ust.1 . Obecnie wyklucza się z postępowania również :

10) wykonawców bedacych osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestepstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywajacym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku;

11) wykonawców bedacych spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna lub osoba prawna, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarzadu, komplementariusza lub urzedujacego członka organu zarzadzajacego prawomocnie skazano za przestepstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywajacym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia sie wyroku.

Problem powstaje w  stosowaniu  znowelizowanego  przepisu art.24 ustawy prawo zamówien publicznych, gdyż ustawa z 15.06.2012r.  nie  reguluje jakie przepisy Zamawiający ma zastosować dokonując oceny ofert w postępowaniach wszczętych przed  21.07.2012r.  Przesłanki wykluczenia wykonawców określone w toczących się postępowania ograniczają sie do pkt.4-9 art.24ust.1pzp. Złożone przez Wykonawców zaświadczenia Krajowego Rejestru Karnego ważne są przez okres 6 miesięcy przed terminem składania ofert,  zatem odnosić się będą jeszcze przez jakiś do zapytań Wykonawców o  niekaralnośći składanych  w świetle art. 24ust.1 pkt. 4-8 i pkt. 9 pzp. Odnośnie postępowań wszczynanych po 21.07.2012r. problematycznym  jest zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia, którego wzór zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów W sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia  2.01.2010r. /Dz.N.Nr. 12poz.69/nie uwzględnia  wszystkich przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania. Pozostają także w mocy nieaktualne przepisy wykonawcze – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów W sprawie rodzajów dokumentów, jakich może ządać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane /Dz.u.Nr. 226po.1817/ w związku z cyzm Zamawiajcy mogą zastanowiać się, czy mogą żądać złożenia  informacji KRK w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania z przyczyn określonych w art.24ust.1pkt.10 i11 ustawy.

/zmiany według projektu z dnia 7.03.2012r. zaznaczone są kolorem czerwonym

Zmiany według projektu z dnia 19.06.2012dot. podwykonawstwa zaznaczone są kolorem zielonym/

1/ Dział I. Przepisy ogólne. Rozdział 1. Przedmiot regulacji

Art. 2. [Objaśnienia pojęć] Ilekroć w ustawie jest mowa o:

1)      cenie – należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. Zm/

1a/ cyklu życia produktu-należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne frazy istnienia danego produktu, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logistykę, szkolenie, testowanie, wycofanie i usuwanie.

2) dostawach – należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu;

2a) dynamicznym systemie zakupów – należy przez to rozumieć ograniczony w czasie elektroniczny proces udzielania zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy powszechnie dostępne nabywane na podstawie umowy sprzedaży lub usługi powszechnie dostępne;