Zamówienia publiczne

Czy członek konsorcjum, który wykonywał część zamówienia publicznego może w przyszłych przetargach  wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego zamówienia?

Niewątpliwie może!

Orzecznictwo KIO jest w tym zakresie o dziwo jednolite.

1/ Każdy uczestnik konsorcjum w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Wspólnie też uzyskują niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwać się otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów.             / Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-09-02, KIO 1794/

2/  Brak podstawy prawnej do każdorazowego ustalania zakresu uzyskanego doświadczenia w razie realizacji prac w ramach konsorcjum. Każdy uczestnik konsorcjum ma prawo posługiwać się uzyskanym doświadczeniem obejmującym całość prac realizowanych w ramach konsorcjum. /Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-08-18, KIO 1661/11/

3/ Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera podstaw do zakazania wykonawcom wykazywania doświadczenia w realizacji zamówień na podstawie referencji wystawionych wzajemnie przez członków konsorcjum na przestrzeni pewnego okresu. /Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-09-09, KIO/UZP 1101/09/

4/ Orzeczenie KIO z 5.10.2009r. KIO 1187/09-  przedstawianie przez wykonawców wykazu robót budowlanych, dostaw i usług na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie oznacza automatycznie, ze chodzi tylko o ich fizyczne wykonywanie. Doświadczenia nie zdobywa się tylko  wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może  wynikać również z obserwacji, ze współpracy.  Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada również jego językowemu  znaczeniu- doświadczenie to ogół wiedzy zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć :znajomość życia, w prawa w czymś. Nie sposób ograniczyć doświadczenia do wykonywanych zadań. Odnieść to można także do wykonawców samodzielnie występujących w postępowaniu ale legitymujących się realizacją zadań w ramach utworzonego konsorcjum /por. wyrok KIO z 8..09.2008r. KIO 886/08/

W dniu 24.04.2013r. w instytucie Historii PAN w Warszawie, Rynek Starego Miasta 29/31 odbędzie się konferencja : „Kondycja zamówień publicznych w Polsce”. Wezmą w niej udział przedstawiciele władz, eksperci, a także reprezentanci przedsiębiorców i zamawiających. Spotkanie podzielono na 4 panele dyskusyjne. W pierwszym panelu uczestnicy konferencji będą szukać odpowiedzi, czy ustawa kreuje równe szanse dla wykonawców i zamawiających, w kolejnych zaś  dyskutować nad problemami związanymi z przetargami samorządowymi, centralizacją zamówień. Podsumowaniem ma być próba odpowiedzi na pytanie, czy warto stworzyć nową ustawę – Prawo zamówień publicznych.

Rejestracji można dokonać poprzez stronę internetową Fundacji Republikańskiej http://republikanie.org/zamowienia-publiczne.

Koszt udziału w konferencji 100zł.

Obowiązujące prawo zamówień publicznych weszło w życie w 2004r. i od tego czasu było nowelizowane 34 razy. Obecnie w Sejmie jest już pięć kolejnych projektów zmian : rządowy, senacki i trzy poselskie  i trwają prace nad następnymi projektami. Trwają prace nad  podwykonawstwem.

Wszystkie te zmiany powodują, iż ustawa przestaje tworzyć spójną całość.

Jako przykład podam dwa przepisy:   w rozdziale 4 ustawy „wybór  najkorzystniejszej oferty” znajduje się art 85ust.2 „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.:

Art.85 ust.4„Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Natomiast  w dziale II rozdziale II dotyczącym odwołań znajduje się art. 184 zgodnie z którym Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.

 Ciekawa  sytuacja powstanie, gdy  Zamawiający  po wyroku  KIO  będzie wzywał Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę do przedłużenia terminu związania ofertą  oraz do przedłużenia wadium. W jakim terminie powinien to uczynić  ?

Wydaje mi się, iż życie jest bogatsze niż najlepsze prawodawstwo i nie można stworzyć idealnej regulacji, która będzie miała zastosowanie do każdej sytuacji. Aczkolwiek stosując zasady wykładni prawa powinno dochodzić się do logicznych wniosków.

Z dotychczasowych działań zaobserwowałam, iż intencje zmian prawa zamówień publicznych są z pewnością dobre aczkolwiek ostateczna wersja przepisów jest nieprzemyślana i wprowadzana „na gorąco”. Przy okazji  nowelizacji ustawy czytam elaboraty w prasie wszystkich ekspertów prawa zamówień publicznych jakie to „fatalne” przepisy są wprowadzane, jakie są ich „fatalne” następstwa, dlaczego są niezgodne z prawem unijnym, konstytucją/ np. wpisy od skargi na orzeczenie KIO/ Wypowiadają się przedstawiciele przedsiębiorców, których postulaty składane w procesie legislacyjnym nie zostały wysłuchane.

Może oprócz reformy prawa zamówień publicznych potrzebna byłaby jeszcze reforma procesu legislacyjnego?

Zgodnie z dotychczasową treścią art.22ust.1 oraz art.26ust.2b pzp, które nie ulegają zmianie  o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2/posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania   zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r. W sprawie rodzajów dokumentów  jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane /poz.231/ jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:

1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – dokumentów, o których mowa w ust. 1pkt 9–11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) dokumentów dotyczących w szczególności:                                                                               a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,

c)charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

• Powyższe przepisy  przesądza, iż dopuszczalne jest korzystanie z obcego potencjału w zakresie sytuacji ekonomicznej choć sama treść art. 26ust.2b na to nie wskazuje. Należałoby wnioskować, iż możliwość polegania na zdolnościach finansowych o których mowa w art.26ust.2b pzp obejmuje  łącznie sytuację finansową i ekonomiczną. Dotychczasowe ograniczanie możliwości powoływania się na obcy potencjał poprzez wyłączenie sytuacji ekonomicznej było nieprawidłowe co potwierdza treść dyrektywy unijnej oraz orzecznictwo KIO. Zatem po nowelizacji wykonawca będzie mógł wykazywać spełnienie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej przy pomocy obcego potencjału poprzez złożenia sprawozdania finansowego podmiotu trezeciego, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej oraz opłaconej polisy a także każdym innym dokumentem wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.

W dniu 28 lutego 2013 r. Sąd Najwyższy powziął uchwałę w sprawie o  sygn. akt: III CZP 107/12, w której stwierdził, że liczenie biegu terminu na wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej powinno odbywać się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177).

Uchwała została podjęta w ramach udzielania odpowiedzi na pytanie prawne, z którym do Sądu Najwyższego zwrócił się  Sąd Okręgowy we Wrocławiu postanowieniem z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: X Ga 372/12) w trakcie toczącego się postępowania skargowego na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 871/12:

-Czy w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed przesłaniem przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177)?

-Czy w sytuacji odrzucenia przez Krajową Izbę Odwoławczą spóźnionego odwołania rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia skargi zapada w formie postanowienia?

Tezy Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r.:

-W sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

-Sąd Okręgowy rozstrzyga wyrokiem o oddaleniu skargi na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie odrzucenia odwołania.

Od  20.02.2013r.Wykonawcy składający ofertę / wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu / mają obowiązek składania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej albo listę podmiotów należących do grupy kapitałowej./art.26ust.2b pzp/

Forma–   wymagane dokumenty nie są dokumentami na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w   rozporządzeniu Prezesa RM z 19.02.2013r. Według UZP są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania o których mowa w 25pzp. Zatem   oświadczenie lub lista  podmiotów z grupy kapitałowej winny spełniać wymogi formy pisemnej – własnoręczny podpis lub kopia poświadczona notarialnie lub za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu                                          / art.82ust.2,art.9ust.1pzp/

Uzupełnienie- brak wymaganych dokumentów rodzi obowiązek po stronie Zamawiającego wezwanie Wykonawcy do  przedłożenia oświadczenia  albo listy. Art. 26 ust.3 stosuje się wprost.

Wykluczenie – Brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do uzupełnia dokumentów rodzi obowiązek wykluczenia Wykonawcy. Pojawiły się już głosy, iż przepis art.24b ust.3 pzp stanowi jedynie podstawę do wykluczenia Wykonawcy w przypadku nie uzupełnienia listy a nie oświadczenia o braku przynależności do grupy. Jednakże spotkałam się także z wypowiedzią, iż  skoro Wykonawca nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy to oznacza, iż do niej należy i winien złożyć listę.

Wydaje się, iż skoro żądano  jednego z dwóch alternatywnych dokumentów to niezłożenie żadnego z nich daje  podstawę do wykluczania wykonawcy. Konstrukcja art.24b ust.3 sanująca wykluczeniem jedynie niezłożenie listy  może prowadzić do wniosku, iż  powstaje domniemanie przynależności do grupy kapitałowej skoro Wykonawca nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy wraz z ofertą oraz na wezwanie Zamawiającego a ma obowiązek złożyć jeden z wymaganych dokumentów.

Od 20.02.2012r.  obowiązują w prawie zamówień publicznych  nowe definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego /art.2ust.5d i 8 pzp/, które odchodzą do rozumienia robót budowlanych w świetle ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane /Dz.U.z 22006r.Nr.156poz.1118/

Definicje te stanowią kopię definicji zawartej w art.1 ust.2 lit. B dyrektywy 2004/1 /WE zgodnie  z którą ;„Zamówienia publiczne na roboty budowlane” oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. „Obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

W znowelizowanym prawie zamówień publicznych przyjęto, iż przez

–roboty  budowlane – należy  rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

-przez obiekt budowlany– należy  rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;

1/ Pełnomocnictwo do  złożenia oferty / zawarcia umowy/

Wykonawca, który składa ofertę przez pełnomocnika winien dołączyć do oferty pełnomocnictwo ogólne w świetle art.98kc  w związku z art.14pzp, czyli  umocowanie do dokonywania czynności zwykłego zarządu,  w formie  pisemnej /art.78 §1kc/ tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza. / wyrok KIO z 1.12.2009r. KIO/UZP 1636/09/

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego/ konsorcja, spółki cywilne/ działają przez lidera na podstawie pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu lub do reprezentowania  w postępowaniu i zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego/ art. 23ust.2 pzp/.

Dopuszczalne jest  także, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu.

Wraz z pełnomocnictwem należy przedłożyć dokument, z którego wynika uprawnienie osób udzielających pełnomocnictwa do reprezentowania danego podmiotu. / wyrok Sądu Najwyższego z 11.12.2006r. IPK 124/06.

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego pewnymi wadami formalnymi zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 pzp./ wyrok KIO z 20.03.2009r. KIO/UZP 298/09/

Znalazłam informację, iż w dniu 13 września 2012 roku, Sąd Okręgowy w Katowicach sygn.akt XIX Ga 461/12 uwzględnił skargę od wyroku KIO z 22 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1201/12) i zanegował prezentowaną przez KIO wykładnię ograniczającą prawo wykonawców do uzyskiwania punktów (w ramach oceny ich ofert i wniosków w przetargach dwustopniowych) za udostępnione im referencje i potencjał osób trzecich. (sygn. akt XIX Ga 461/12).

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego przyjęłam z osłupieniem.

Sąd Okręgowy w ustnym uzasadnieniu podzielił  podobno  argumentację skarżącego, iż art. 26 ust. 2b Pzp nie wprowadza ograniczeń w zakresie dopuszczalności udowadniania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy wiedzy i potencjału podmiotów trzecich, a tym bardziej zakazu posłużenia się tymi dowodami w celu uzyskania przez wykonawcę większej liczby punktów na tzw. liście rankingowej. Sąd Okręgowy w Katowicach nie podzielił  stanowiska KIO, iż wykonawcy mogą powoływać się na wiedzę i potencjał osób trzecich tylko w celu wykazania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 6 grudnia 2012 roku zapadł kolejny wyrok Sądu Okręgowego XIX Ga 461/12 uwzględniająca skargę od wyroku KIO z 7 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1563/12.

Skomentowałabym te wyroki jako wypadki przy pracy. Kontynuowanie takiej linii orzeczniczej prowadzi bowiem na gruncie zamówień publicznych do patologii.