Zamówienia publiczne

Znalazłam informację, iż w dniu 13 września 2012 roku, Sąd Okręgowy w Katowicach sygn.akt XIX Ga 461/12 uwzględnił skargę od wyroku KIO z 22 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1201/12) i zanegował prezentowaną przez KIO wykładnię ograniczającą prawo wykonawców do uzyskiwania punktów (w ramach oceny ich ofert i wniosków w przetargach dwustopniowych) za udostępnione im referencje i potencjał osób trzecich. (sygn. akt XIX Ga 461/12).

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego przyjęłam z osłupieniem.

Sąd Okręgowy w ustnym uzasadnieniu podzielił  podobno  argumentację skarżącego, iż art. 26 ust. 2b Pzp nie wprowadza ograniczeń w zakresie dopuszczalności udowadniania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy wiedzy i potencjału podmiotów trzecich, a tym bardziej zakazu posłużenia się tymi dowodami w celu uzyskania przez wykonawcę większej liczby punktów na tzw. liście rankingowej. Sąd Okręgowy w Katowicach nie podzielił  stanowiska KIO, iż wykonawcy mogą powoływać się na wiedzę i potencjał osób trzecich tylko w celu wykazania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 6 grudnia 2012 roku zapadł kolejny wyrok Sądu Okręgowego XIX Ga 461/12 uwzględniająca skargę od wyroku KIO z 7 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1563/12.

Skomentowałabym te wyroki jako wypadki przy pracy. Kontynuowanie takiej linii orzeczniczej prowadzi bowiem na gruncie zamówień publicznych do patologii.

– W świetle  pierwszego w tej materii  wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25.07.2011r. XIIGa 315/11, który przychylił się do prezentowanego stanowiska mojej Kancelarii-

Wykładni literalna art. 22ust.1, art.26ust.2a i art.26ust.2b.art.23 prowadzi  do następujących wniosków:

-wykonawca  wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu  może to zrobić na trzy sposoby: a/ samodzielnie spełnia warunki przewidziane w siwz., b/ tworzy konsorcjum wykonawców, którzy razem spełniają warunki określone w siwz,  c/ wspomaga się potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, potencjału osobowego i finansowego.

-W tym ostatnim przypadku wykonawca nie musi dysponować potencjałem podmiotu trzeciego  na dzień składania ofert co jest wyjątkiem od treści art. 26 ust.2a. Przepis art. 26ust.2b dotyczy sytuacji, w której wykonawca przewidując możliwość uzyskania zamówienia wchodzi w relacje prawne z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłość zasobów niezbędnych do realizacji umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże się najkorzystniejsza, wykonawca nie      „ inwestuje” w zasoby, co do których nie ma pewności czy zostaną wykorzystane.  

http://m.ocdn.eu/_m/af820bd210e226538e42d09b3a527ddb,0,1.gif

Chyba sama nie mogłam w to uwierzyć , ale tak mimo chodem kliknęłam tu i tam  no i stało sie : mój blog  jako BLOG ROKU 2012 w kategorii : Firmowe i profesjonalne .

Wiele razy zastanawiałąm się jak powinien wyglądać profersjonalny blog i czy mój do nich należy. Co tak naprawdę powinno  znaleźć sie  w treśći głównej, czy rzeczywiście górować w nim powinny kolorowe widzety,reklamy i donosy z prasy?

Postawiłam na prostotę formy może zbyt “do bółu”. Postanowiłam by ten blog był bardziej czymś w rodzaju komentarza, poszukiwaniem właściwej drogi, rozwiązania na tle niezawsze trafnych opinii UZP, totalnie rozbieżnego orzecznictwa KIO.Chciałabym by ten blog był pomocy dla każdego odwiedzającego w poszukiwaniu recepty  na problem, gdyż życie pisze najciekawsze scenariusze a sztuką jest dostosować do tego scenariusza  obowiązujące prawo.  Postanowiłam  podzielić się  swoimi spostrzeżeniami, przypadkami “z życia wzięte”, orzeczeniami KIO z którymi wiele razy się nie zgadzam, a także wzorami przydatnych dokumentów. Moim życzeniem   i marzeniem jest by mój blog był bogaty, bardzo bogaty w komentarze i uwagi moich czytelników bo to dla Was przecież ten trud.

Głosujcie zatem na BLOG Nr  B00085. : od  dnia 24.01.2013 godź.15:00 rozpocznie się etap głosowania sms, który będzie trwać do 31.01.2013r.godź.12.00. Głosowanie będzie polegać na wysłaniu SMS na numer, który zostanie podany do wiadomości w momencie rozpoczęciu tego etapu Konkursu.W treści SMS konieczne będzie podanie unikalnego numeru bloga, na który oddawany będzie głos. W ramach Konkursu możliwe jest głosowanie wyłącznie poprzez wysłanie SMSa z numerów należących do operatorów telefonicznych działających na terenie Polski:T-mobile, Plus, Orange i Play.  W głosowaniu może wziąć udział dowolna osoba, przy zastosowaniu zasady, że z jednego numeru telefonu można oddać po jednym głosie na dany blog.

 Tylko dzięki waszym głosom blog może przejśc do kolejnego III etapu jakim jest ocena blogów przez kapitułę konkursu.

Za wszystkie głosy BARDZO dziękuję.

Począwszy od 11.05.2011r.obowiązuje art.24ust.1pkt.1a ustawy prawo zamówień publicznych zobowiązujący do wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy:

Przepis ten był traktowany przez Krajową Izbę Odwoławczą / przykładowo wyrok z 14.09.2011 Kio 175/11 / jako bezwzględnie obowiązujący. Zdaniem Izby wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp następuje w razie łącznego zaistnienia wymienionych w przepisie przesłanek. Użyte w przepisie sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że art. 471 kc wprowadza domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dla zwolnienia się odpowiedzialności wykonawca musi zatem obalić to domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły wynikającej z art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które ponosi on odpowiedzialność.　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Takie literalne brzmienie art.24ust.1pkt.1a pzp prowadziło do automatycznego wykluczania z postępowania. Ciężar wykazania, iż do rozwiązania umowy doszło z przyczyn niezależnych od wykonawcy oraz niemałe koszty odwołania obciążały wykonawców. Przez blisko 2 lata działania przepisu 　choćby GDDKiA wykluczyła ok. 20 podmiotów, które to decyzje, w przypadku odwołania zostały utrzymane w mocy przez Krajową Izbę . Już od momentu wejścia w życie ww. przepisu zwracano uwagę na kwestię jego zgodności z przepisami dyrektywy klasycznej 2004/18/ WE, a w szczególności z jej art. 45 ust. 2. Zgłaszane wątpliwości dotyczyły przede wszystkim kwestii, czy pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego użyte w dyrektywie klasycznej może być rozumiane jako: rozwiązanie, wypowiedzenie,　odstąpienie od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz kwestii wykluczenia z przetargu wykonawcy na podstawie subiektywnej i arbitralnej decyzji zamawiającego.

W dniu 29 października br. Sąd Okręgowy w Warszawie, V Wydział Cywilny Odwoławczy, rozpoznał skargi złożone od dwóch sprzecznych ze sobą wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, wydanych　 na tle art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczących wykluczenia przez zamawiającego z przetargu wykonawcy, od umowy z którym zamawiający odstąpił. W pierwszym wyroku sygn.akt VCa 1982/12 Sąd Okręgowy oddalił , jako bezzasadne skargi Prezesa UZP i GDDKiA i tym samym utrzymał w mocy wyrok KIO. W drugim wyroku sygn.akt VCa 2015/12 Sąd Okręgowy uwzględnił skargi NDI S.A. i Alpine Bau 　i zmienił　 zaskarżony wyrok KIO, unieważniając czynność GDDKiA i nakazując jej dokonanie ponownej oceny wniosków NDI i Alpine Bau. Jak wynika ze　 strony internetowej firmy NDI http://www.ndi.pl/27/news,44/media/aktualnosci/wygrane_przez_ndi_z_gddkia_spory_w_sadzie/ w ustnym uzasadnieniu Sąd zgodził się z reprezentowanym przez NDI stanowiskiem, że art. 24 ust 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych jest przepisem szczególnym i kontrowersyjnym oraz niezgodnym z treścią Dyrektywy tzw. klasycznej, której implementację stanowi. Zgodnie z　 Dyrektywą możliwość wykluczenia dotyczy wykonawcy winnego „poważnego zawinionego wykroczenia zawodowego“. Z obowiązku implementacji Dyrektywy wynika konieczność prounijnej wykładni tego przepisu. W konsekwencji wskazane w polskiej ustawie pojęcie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność“ należy wykładać zawężająco, jako brak profesjonalizmu, a nie rozszerzająco, jak uczyniła to GDDKiA w rozpatrywanych przez sąd sprawach. Sąd podniósł, że GDDKiA w żadnej mierze nie wykazała braku profesjonalizmu po stronie wykonawców, a zatem nie było podstaw do ich wykluczenia z przetargów na podstawie ww. przepisu.　Stanowisko Sądów Okręgowych　odnośnie niezgodności treści art. 24ust.1pkt.1a pzp z treścią art. 45 dyrektywy klasycznej potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13.12.2012r. C-465/11 wydanym w związku z pytaniem Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej: :

1/”czy art. 45 ust. 2 pkt d) dyrektywy 2004/18/WE w brzmieniu: z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (…) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego, w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych:

2/W przypadku negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie Izba chciałaby wiedzieć, czy, skoro państwa członkowskie mogą wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy 2004/18/WE przesłanki wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które uznają za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, za zgodną z tą dyrektywą oraz Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej można uznać przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Ostatnio zauważyłam dość dziwną praktykę tworzenia konsorcjum złożonego przykładowo z ponad trzydziestu / to nie jest żart/ konsorcjantów, w przypadku, gdy w SIWZ  na usługi niepriorytetowe określono kryterium oceny ofert w formie doświadczenia tj. wartości  wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat.  Aby uzyskać maksymalną wartość usług i uzyskać jak najwięcej punktów Wykonawcy zakładają konsorcjum. Taka operacja pozwala Wykonawcom na zliczanie wartości doświadczenia wszystkich poszczególnych konsorcjantów. Czy taką praktykę należy uznać za dopuszczalną?

W dniu 19.07.2012r. przedstawiłam propozycję zmian prawa zamówień publicznych na tle obowiązującego tekstu ustawy w celu lepszego zobrazowania projektowanych zmian. Wobec opublikowania w Dz.U. z 19.11.2012r. poz. 1271r. ustawy z dnia 12.10.2012r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przedstawiam poniżej co więcej zmieniło się w stosunku do pierwotnego projektu :

1/ Dodano ust.5 do art.22 o treści: „Warunki, o których mowa w ust.1, oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenie lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Tym samym Zamawiający zyskają nową podstawę do wykluczenia nierzetelnych przedsiębiorcow np. poprzez niedopuszczenie do przetargu Wykonawców, z którymi rozwiązano umowę.

2/Po burzliwej walce przywrócono treść art.24ust.1a ustawy prawo zamówień publicznych, który  jak pisałam we wscześniejszym wpisie miał być wykreślony.  Ten nieoczekwiany powrót nie pierwotnego stanowiska okazał się wyjątkowo nietrafny w świetle  wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.12.2012r. sygn.akt C465/11, który uznał przepis art.24ust.1pkt.1a za niezgodny z prawem unijnym. No cóż brawo polski ustawodawco. Znów czeka nas kolejna nowelizacja pzp zanim obecna weszła w życie!!!!!!!. Póki co w przypadku wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24ust.1pkt.1a ustawy warto się odwołać do KIO, która powinna orzecz z uwzględnieniem orzeczenia ETS.

Zgodnie z naczelną zasadą prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne – art.8 ust.1pzp.Przejawia się ona w szeregu czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
We wcześniejszym okresie nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadziło do odrzucenia oferty Wykonawcy obecnie rodzi konieczność po stronie Zamawiającego odtajnienia oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. / uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005r. III CZP 74/05, wyrok KIO 6.10.2009r. KIO 1353/2009r.,wyrok z 29.06.2009r. KIO 748/09.  

 Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę Wykonawcy, której  treść  jest  niezgodną  z  treścią specyfikacji  istotnych warunków zamówienia na podstawie art.89ust.1pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jest niezwykle jednolite i logiczne.  Gorzej bywa z  zastosowaniem  ugruntowanej wykładni art.89ust.1pkt.1 pzp na tle konkretnego stanu faktycznego, gdzie zapisy SIWZ okazują się często nieprecyzyjne i wieloznaczne. Nie budzi wątpliwości, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą być tylko niezgodności  treści oferty z treścią SIWZ o charakterze merytorycznym  i istotnym. Nie każda niezgodność skutkuje odrzuceniem oferty. Przed zastosowaniem tej sankcji zamawiający ma bezwzględny obowiązek ustalenia, czy poprawienie omyłki polegającej na niezgodności z siwz spowodowałoby istotną zmianę treści oferty- wyrok KIO z 24..01.2012r.KIO 77/12. Zatem przed odrzuceniem oferty może Wykonawcę uchronić skorzystanie przez Zamawiającego za zgodą Wykonawcy z procedury określonej w art.87ust.2pkt.3 –poprawienia „innej omyłki.”