• W dżungli praw rozkwitać może
    tylko prawo dżungli.

    Jacek Wejroch
  • Każdy ma prawo do szczęścia, ale nie każdy ma szczęście do prawa.

    Włodzimierz Scisłowski
  • Dużo łatwiej jest napisać dobrą sztukę
    niż ustanowić dobre prawo.

    George Bernard Shaw

Wpis od zażalenia na koszty KIO

Wykonawca złożył odwołanie  do KIO na odrzucenie jego oferty. Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza pomimo uznania za słuszne zarzutów odwołania co do  bezprawnego odrzucenia oferty musiała odwołanie oddalić z uwagi na art. 192 ust.2 ustawy pzp             ( brak wpływu naruszenia przepisów na wynik postępowania).

Jednakże KIO  uznała Zamawiającego za odpowiedzialnego za taki wynik postępowania i obciążyła go kosztami postępowania w kwocie 18 600zł. Zamawiający wniósł skargę na wyrok KIO kwestionując postanowienie o kosztach postępowania. I tutaj niespodzianka Zamawiający aby ratować 18 600zł uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  ( pięciokrotność wpisu).  Wykonawca znalazł się nagle w mało komfortowej sytuacji, gdyż nie zdobędzie zamówienia a rykoszetem może zostać  obciążony kosztami postępowania w granicach 100 000zl.

Na szczęście wszystko skończyło się pomyślnie dla Wykonawcy reprezentowanego przez moją Kancelarię.  Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem  z dnia 9.10.2020r. sygn.akt IICa 1656/20 oddalił skargę.

Tym samym została przesądzona zasada, iż pomimo oddalenia odwołania można obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik – jeżeli  oddalenie odwołania nastąpiło z winy Zamawiającego. Należy  przy tym zauważyć, iż Zamawiający mógłby celowo  unieważniać postępowania po wpłynięciu odwołania . Gdyby Zamawiający poczekał z decyzją unieważnienia postępowania do wyroku KIO przegrałby sprawę Natomiast unieważniając postępowanie po wniesieniu odwołania  zablokował tym samym KIO wydanie orzeczenia zmieniającego, bowiem KIO nie może nakazać powtórzenia czynności i dokonania oceny z udziałem oferty niesłusznie odrzuconej po  unieważnieniu postępowania. Zatem zasadnym jest obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego pomimo tego, iż formalnie wygrał sprawę.

Drugą kwestią podniesioną w obronie Wykonawcy była wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO.

Czemu Zamawiający uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  skoro maksymalny wpis od skargi na wyrok KIO w przedmiocie kosztów postępowania wynosi 2000zł.?

Co prawda zgodnie z art. 34 ust.1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga.
 
Jednakże  nie można pominąć art.12 ww ustawy zgodnie z którym maksymalna wysokość opłaty stałej wynosi 10 000zł.
Ponadto mając na uwadze fakt, iż skarga  do rozstrzygnięcie KIO tylko co do kosztów postępowania pełni funkcję zażalenia zastosowanie ma art. 19 zgodnie z którym opłata od zażalenia wynosi 1/5.
Argumentację tą podzielił Sąd Okręgowy w Krakowie w wyniku czego Zamawiający zaoszczędził                  73 000zł. gdyż został obciążony jedynie kosztami  wpisu  od skargi na wyrok KIO  w kwocie 2000zł.
 
Bardzo nietypowa sprawa. Jak widać w drugiej instancji role się odwróciły i Zamawiający pomimo tego, że sprawę przegrał mógł poczuć, iż jednak sporo wygrał. Miło, że przy okazji się do tego przysłużyłam.
 
Zobacz też:
 
Facebooktwitter
czytaj dalej

Oferta z ceną “zero” złotych

Oferta z ceną “zero” złotych – czy taka oferta podlega odrzuceniu ? W dniu 10.09.2020r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-367/19 w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne słoweńskiego sądu,  stwierdził, iż sam fakt złożenia oferty z ceną  “zero” euro nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia.

Prawo unijne

Zgodnie z art.2ust.1pkt.5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedna instytucją zamawiająca, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług.

Prawo polskie

Zgodnie z art. 2 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez pojęcie zamówienia publiczne należy rozumieć odpłatne umowy zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Orzecznictwo

W orzecznictwie wykształciły się dwie  linie orzecznicze. Według jednej z nich odpłatny charakter umowy musi wiązać się z zapłatą wynagrodzenia w formie pieniężnej. Według drugiej linii orzeczniczej  prezentującej szeroką wykładnię dopuszczalne są inne formy niż pieniądz świadczenia wzajemnego.

Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 2542/11 uznała dopuszczalność bezpłatnych usług bankowych polegających na prowadzeniu rachunków bankowych, dokonywaniu przelewów biorąc pod uwagę specyfikę usług bankowych, gdzie bank zarabia na obrocie pieniędzmi.

Stanowisko TSUE

W ocenie Trybunału definicja zamówienia publicznego wskazana w dyrektywie unijnej  przesądza jedynie o tym, czy stosuje się dyrektywę  do udzielenia danego zamówienia. Natomiast definicja ta nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.

W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę w ofercie “zero” euro nie można takiej oferty odrzucić automatycznie, bez wcześniejszej oceny i wyjaśnień  pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli wyjaśnienia potwierdzają wiarygodność oferty i wskazują na możliwość należytego wykonania zamówienia to  brak wynagrodzenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.

 

Zobacz też;

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przekraczającej budżet Zamawiającego

Rażąco niska cena

Odrzucenie oferty rażąco niskiej- dualizm orzeczniczy

Rażąco niska cena -wyrok SO w Szczecinie z dnia 3.07.2015r.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Czy można obciążyć kosztami Zamawiającego oddalając odwołanie?

Ostatnio  odnotowałam kolejny wyrok KIO, którym  obciążono kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego pomimo tego, że odwołanie zostało odrzucone lub oddalone. W paragrafie 5 ust.4 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu rozliczania wprost  ustawodawca wskazał, iż w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania  Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postepowania. Czy zatem stanowisko KIO jest słuszne?

 Przeglądając orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych można dojść do wniosku, iż w interpretacji przepisów dotyczących obowiązku zwrotu kosztów postępowania odwoławczego nie można pominąć zasady odpowiedzialności za wynik sprawy. Zgodnie bowiem  z paragrafem 5 ust.4 ww rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust.1-3 izba orzeka o kosztach postepowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Odstąpienie od umowy z powodu covid- 19.

Zamawiający  w dniu 13.03.2020r. odstąpił od umowy na  przeprowadzenie konferencji wraz z  usługą hotelową powołując się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wskazał, że stan zagrożenia epidemicznego w związku z wystąpieniem na terenie Polski ognisk wirusa SARS-COV-2, stanowi istotne niebezpieczeństwo dla uczestników planowanej konferencji. Czy obowiązujące przepisy uprawniają Zamawiającego do rozwiązania umowy z powodu covid?

W przedmiotowym przypadku odstąpienie od umowy nastąpiło w dniu 13.03.2020r. podczas, gdy stan zagrożenia epidemicznego, obowiązywał  w Polsce od dnia 14.03.2020- 19.03.2020r. na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (opublikowanego w dniu 13.03.2020r., stosowanego od 14.03.2020r.) Zatem  odstąpienie od umowy nastąpiło dzień przed wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemicznego.

Przedmiotowe rozporządzenie wprowadziło czasowe ograniczenia m.in. w prowadzeniu przez przedsiębiorców działalności związanej z organizacją imprez m.in. konferencji, spotkań włączając działalności polegające na zarządzaniu i dostarczaniu pracowników do obsługi trenów i obiektów, w których te imprezy mają miejsce, działalności związanej z konsumpcją  i podawaniem napojów, działalności związanej z prowadzeniem obiektów noclegowych turystycznych i miejsc krótkiego zakwaterowania ( z wyłączeniem hoteli), zakaz zgromadzeń powyżej 50 osób.

Czas zagrożenia epidemicznego trwał do dnia 19.03.2020r. po czym przekształcił się w stan epidemii, który trwa do dzisiaj. Jednakże na moment składania oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy tj. na dzień 13 marca 2020r. ograniczenia związane ze stanem zagrożenia epidemicznego jeszcze nie obowiązywały,

Jednakże zasadniczą kwestią jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy stan zagrożenia epidemicznego i związane z tym ograniczenia można utożsamiać z interesem publicznym uzasadniającym rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne?

Facebooktwitter
czytaj dalej

Data uzupełnienia dokumentu przedmiotowego

W jednym z postępowań na dostawę bielizny do jednostki wojskowej Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzupełnił ofertę poprzez przedłożenie zaświadczenia wydanego przez stosowny organ kontrolny potwierdzającego, iż posiada wzór bielizny spełniający wszystkie parametry SIWZ. Zaświadczenie zostało wydane po terminie składania ofert. Konkurencyjny Wykonawca wniósł o wykluczenie zwycięskiego Wykonawcy na podstawie art. 24ust.1pkt.12 ustawy pzp. podnosząc, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaświadczenie wydane po terminie  składania ofert podważa wstępne oświadczenie zawarte w ofercie o spełnieniu warunków na dzień składania ofert, gdyż  na ten dzień Wykonawca nie posiadał wzoru bielizny zgodne z SIWZ. Czy takie stanowisko jest słuszne?

Wykluczenie czy odrzucenie?

W pierwszej kolejności trzeba wskazać na błędne żądanie wykluczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczyły tylko sytuacji finansowej. Przepis art. 24ust.12. Pzp dotyczy niespełnienia warunków “podmiotowych” dotyczących badania wiarygodności Wykonawcy np. warunków finansowych, technicznych, zawodowych, brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Natomiast dokumenty, które mają potwierdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone w SIWZ wymagania to dokumenty przedmiotowe a ich nieprzedłożenie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89ust.1pkt.1 Pzp a nie wykluczeniem Wykonawcy.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Czy ENERGA OPERATOR jest zamawiającym?

W trakcie jednego z postępowań ( zamówienie sektorowe) prowadzonego przez Zamawiającego -ENEA-OPERATOR zmieniła się struktura właścicielska  Zamawiającego. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający podniósł , iż odwołania należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.2pkt. 1 ustawy pzp, gdyż do prowadzonego postępowania nie stosuje się już prawa zamówień publicznych z uwagi na to , iz  ENERGA -OPERATOR nie  jest już zamawiającym ani sektorowym ani klasycznym. Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Stan faktyczny

Zamawiający należy do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30.04.2020 PKN ORLEN nabył wszystkie akcje Skarbu Państwa w ENERGA S.A. ( 51,52% ) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27.62% akcjonariatu. Tym samym z dniem 30.04.2020r. Skarb Państwa przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego – ENERGA  OPERATOR w rozumieniu art. 3ust.1pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest też jednostką finansów publicznych ani  też inną państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą  osobowości prawnej.

Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.

Zamawiający dobrowolnie kontynuował postępowanie zgodnie z Pzp w celu zapewnienia zasad przejrzystości i  konkurencyjności. 

Wyrok KIO z dnia 10.08.2020 KIO 1305/20 i KIo1299/20

Zdaniem KIO oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Czy przychód jest tożsamy z obrotem w świetle pzp?

Zamawiający postawił warunek finansowy, aby Wykonawcy uzyskali w jednym z ostatnich 3 lat przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 mln podczas, gdy zamówienie oszczacowano na 195mln. Czy  taki warunek jest zgodny art. 22c ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych oraz obowiązującym orzecznictwem.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art.22c ust2 ustawy prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Jednakże  Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Wracając do analizowanego przypadku Zamawiający nie znalazł uzasadnionego przypadku, dla którego wymagał od Wykonawców osiągnięcia przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W zamian tego unieważnił  postępowanie o udzielenie zamówienia. Czy jego decyzja była słuszna? Konkurencyjny Wykonawca zarzucał bowiem, iż przychód to nie to samo co obrót o którym mowa w art.22c ust.2 pzp. Jego zdaniem przez przychód należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej działalności a obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług pomniejszone o kwoty  należnego podatku dochodowego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z 27.05.2020r. 605/20

Facebooktwitter
czytaj dalej

Tarcza antykryzysowa 4 a zamówienia publiczne

 

Poniżej przedstawiam krótkie streszczenie zmian w zamówieniach publicznych jakie niesie 4 tarcza antykryzysowa. Projekt ustawy został przekazany do Senatu. Najbliższe posiedzenie Senatu, na którym potencjalnie może być rozpatrywana ustawa, zaplanowane jest na  17-18 czerwca 2020 r.

 

Prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, możliwość zmiany umowy

Art. 15r. 1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a. W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

  1. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
  2. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
    w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz
    z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
  3. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

Facebooktwitter
czytaj dalej