Zamówienia publiczne

Zamawiający ogłosił  przetarg unijny na  wdrożenie Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. Zamawiający  postanowił stworzyć nowoczesny, uniwersalny system, “szyty na miarę”  oparty na standardzie przechowywania danych openEHR oraz archiwum VNA co znalazło swoje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach udział w postępowaniu. Wiodące na rynku informatycznym firmy wniosły odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz  naruszenie zasady  proporcjonalności. Zdaniem Odwołujących Zamawiający powinien skorzystać z gotowych, utartych na rynku rozwiązań  a nie wymagać wdrożenia systemu, który są w stanie zrealizować nieliczne firmy, gdyż niewiele na rynku Polskim jest stanie wykazać się wymaganym doświadczeniem.

Czy rzeczywiście uczciwa konkurencja ma pierwszeństwo przed nowoczesną koncepcją Zamawiającego?

Stan prawny

Zgodnie z art. 99 ust.4 prawa zamówień publicznych Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

W myśl art. 112 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych  Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Orzecznictwo KIO 

Opis przedmiotu zamówienia

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.03.2021r.KIO 469/21 Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym sporządzony opis nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Wskazania wymaga, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem, bowiem formułując wymagania stawiane w postępowaniu zamawiający definiuje własne, obiektywne potrzeby. Dlatego też, każdy opis przedmiotu zamówienia będzie w jakimś stopniu prowadził do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu.

Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę toreb dla jednostek wojskowych wyznaczając termin wykonania zamówienia – 60 dni od podpisania umowy. W odpowiedzi na  zapytania do Specyfikacji  Warunków Zamówienia Zamawiający przedłużył termin realizacji do 80 dni od dnia podpisania umowy. W wyniku unieważnienia postępowania Zamawiający w ponownym postępowaniu skrócił termin realizacji zamówienia  do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do dnia 30.11.2021r. Przy czym termin   graniczny wykonania zamówienia upływał przed terminem związania oferta. Czy Zamawiający ma prawo określić wydaje się już na pierwszy rzut oka nierealny termin wykonania zamówienia?

Stan prawny:

Zgodnie z zasadą z swobody umów  wyrażoną w art. 353¹ kc  strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń niemniej zgodnie z at. 187 kc nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż  będzie ona nieważna.

Wykonawcy składający ofertę wspólną w formie Konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymagających posiadania koncesji, zezwolenia  mogą się zastanawiać, czy  dla spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu wystarczy posiadanie stosownej koncesji/ zezwolenia przez jednego Konsorcjanta  czy  też  przez każdego członka Konsorcjum. Poniżej odpowiedź na postawione pytanie.

Zgodnie z art. 112 ust.2 pkt. 2 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może postawić warunek  udziału w postępowaniu, aby Wykonawca posiadał  uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Od stycznia  2021r. obowiązuje nowe prawo zamówień publicznych, które odmiennie reguluje możliwość wyboru oferty po terminie związania ofertą. Obecnie Wykonawcy nie muszą się stresować, iż prowadzone postępowanie będzie unieważnione z uwagi na brak wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym orzecznictwo dopuszczało jedynie zawarcie umowy po terminie związania ofertą za zgodą Wykonawcy. Zamawiający mógł jednokrotnie przedłużyć termin związania ofertą  a Wykonawca mógł  przedłużać termin związania ofertą samodzielnie, wielokrotnie. Wniesienie odwołania powodowało  zawieszenie terminu związania ofertą.  Jeżeli Zamawiający nie zdążył wybrać Wykonawcy w terminie związania ofertą należało postępowanie unieważnić.

Obecnie  Zamawiający również może jednokrotnie przedłużyć termin związania ofertą ale  Wykonawca zrobić tego samodzielnie bez inicjatywy Zamawiającego zrobić nie może. Wniesienie odwołania nie zawiesza terminu związania ofertą. Jak widać może to powodować, iż Zamawiający nie zdąży wybrać najkorzystniejszej oferty przed upływem terminu związania ofertą.

W takim wypadku ustawodawca dopuścił możliwość kontynuowania postępowania pod warunkiem, że Wykonawca, który otrzymał najwyższą ocenę wyrazi zgodę na  wybór jego oferty po terminie związania ofertą i tym samym podpisanie umowy. W przypadku braku zgody zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Oferta Wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub wybór oferty po jego upływie podlega odrzuceniu.

podstawa prawna : art. 226ust.1.pkt.12i 13, art.252 ustawy pzp

 zobacz też : Termin związania ofertą według nowej pzp

Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego i od niego zależy czy wniesione odwołanie będzie popierać, czy też je cofnie. W zależności momentu w jakim Odwołujący zdecyduje się na cofnięcie odwołania poniesienie większe lub mniejsze skutki finansowe. Co jednak dzieje się z  zaskarżoną czynnością po cofnięciu odwołania? Sytuacja  staje się trochę bardziej skomplikowana w przypadku  przystąpienia do postępowania Wykonawcy oraz wniesienia sprzeciwu na czynność powtórzona w wyniku uwzględnienia odwołania.

Wyobraźmy sobie sytuację, w której Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty zwycięskiej oferty, wybór oferty Odwołującego lub unieważnienie postępowania  z uwagi na brak ważnych ofert .         

Zamawiający po wpływie odwołania  unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, ponowił ocenę ofert, odrzucił zwycięską ofertę i unieważnił postępowanie. Co do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał swoją decyzję a więc odwołanie zostało uwzględnione w części. Niemniej Odwołujący cofnął odwołanie.   W jakiej zatem sytuacji znalazł się Wykonawca który złożył najkorzystniejszą ofertę, przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego a następnie wniósł sprzeciw  na powtórzoną czynność oceny oferty, odrzucenie jego oferty  i unieważnienie postępowania?

 Ocena prawna

Zgodnie z komentarzem Pawła Graneckiego do art.520 prawa zamówień publicznych “W związku z faktem, że cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 520] oraz w zw. z § 13 ust. 2 pkt 2 poprzedniego RegPostOdwR umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie” (post. KIO z 30.7.2013 r., KIO 1782/13, Legalis). Jak również: “Izba wskazuje, iż odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Jest on bowiem dysponentem postępowania odwoławczego i skoro odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 520] do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia” (post. KIO z 20.5.2013 r., KIO 1032/13, www.uzp.gov.pl).

 Podobne stanowisko prezentuje komentarz pod red.  Jaworskiej do art. 520 pzp (ww.legalis.pl)  zgodnie z  którym „Odwołujący pozostaje dysponentem odwołania i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, podczas której rozpoznawane jest to odwołanie, może je wycofać. Z kolei KIO jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Dlatego też niezależnie od dotychczasowego przebiegu rozprawy (o ile nie doszło do jej zamknięcia) zobowiązana jest, zgodnie z art. 568 pkt 1 PZP, do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania. Umorzenie postępowania musi nastąpić pomimo ewentualnych stanowisk zamawiającego lub przystępujących, nawet tych, którzy przystąpili po stronie odwołującego, którzy mieliby interes w popieraniu takiego odwołania i uzyskaniu orzeczenia co do meritum. Cofnięcie odwołania i umorzenie postępowania będzie w rezultacie miało taki sam skutek, jakby odwołanie zostało zwrócone lub nie zostało w ogóle wniesione – z wyjątkiem kwestii kosztów postępowania odwoławczego (por. pkt 3).”

 Cofając się do stanu faktycznego, w którym nie było odwołania ostatnią ważną i skuteczną czynnością był wybór oferty Przystępującego do postępowania. Zatem Zamawiający powinien zawrzeć umowę z Wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą na  mocy czynności od której wniesiono odwołanie a wszystkie kolejne czynności potraktować jako nieskuteczne. W przeciwnym wypadku Przystępujący, który sprzeciwił się uwzględnieniu części odwołania i odrzuceniu jego oferty po cofnięciu odwołania byłby w  bardzo niekorzystnej sytuacji, bowiem nie miałby prawnych możliwości zaskarżenia takiej czynności (art. 527 pzp, art.528 pkt. 5 pzp)  a wniesiony sprzeciw  nie może być przez KIO rozpatrzony z uwagi  na związanie cofnięciem odwołania.

 Skutki cofnięcia odwołania co do kosztów postępowania

Odwołujący  ponosi koszt 10% wniesionego wpisu od odwołania, gdy cofnie odwołanie najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień rozprawy/ posiedzenia KIO.

Natomiast, gdy Odwołujący cofnie odwołanie w dniu rozprawy ponosi również uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w tym koszty Przystępującego, który złożył sprzeciw. Są to koszty pełnomocnika , koszty dojazdu i inne uzasadnione wydatki. 

Zatem nie ma co zwlekać  z podjęciem decyzji cofnięcia odwołania, jeżeli Wykonawca doszedł do przekonania, iż zadziałał zbyt pochopnie.

Rok 2021 r. to  nie tylko  Rok obowiązywania nowego prawa zamówień publicznych ale też rok w którym drastycznie wzrosły ceny materiałów budowlanych i nie tylko. Wykonawcy mogą obawiać się o opłacalność zawartych umów. Czy Wykonawca może skutecznie domagać się zmiany umowy poprzez zwiększenie wynagrodzenia?

W pierwszej  kolejności należy zerknąć do postanowień umownych , czy zawierają one  klauzule waloryzacyjne. Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowne klauzule waloryzacyjne w przypadku umów na roboty budowlane zawierane na okres powyżej 12 m-cy. W   przypadku pozostałych umów na dostawy lub usługi ma tylko takie prawo.

Umowa o zamówienie publiczne przewidziana w nowej ustawie pzp w dużym skrócie  ma na celu wyrównanie pozycji stron, często nadużywanej przez Zamawiającego oraz zwiększenie możliwości zmiany umowy, dostosowania jest wartości do realiów. Nowe przepisy wprowadzają katalog postanowień obowiązkowych oraz katalog postanowień niedozwolonych. Oto najważniejsze zmiany.

Forma umowy:

art.432pzp-Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Powyższe oznacza dopuszczalność zawarcia umowy w formie elektronicznej kwalifikowanym z podpisem  elektronicznym.

Katalog  klauzul niedozwolonych: 

 Umowa nie może przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; ( co oznacza  dopuszczalność kar umownych za zwłokę, czyli zawinione opóźnienie dłużnika)
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; ( np.  kara umowna za nieprzedłożenie dokumentu polisy OC)
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; ( np. odpowiedzialność  Wykonawcy za błędy w opisie przedmiotu zamówienia)
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.  

Klauzule obowiązkowe

Każda umowa o zamówienie publiczne musi zawierać: