Zamówienia publiczne

Zamawiający ma obwiązek odrzucić ofertę niezgodną z warunkami zamówienia . Problem w ocenie dotyczy sytuacji, gdy Wykonawcy mieli obowiązek w ofercie wskazać model i typ oferowanego urządzenia oraz parametry. Niestety jak to w życiu bywa  wpisany model i typ  urządzenia nie spełniał warunków zamówienia a w odpowiedzi na wyjaśnienia lub po  odrzuceniu oferty Wykonawca podnosi, iż  tak naprawdę to przed złożeniem oferty uzgodnił treść oferty z producentem i jego oferta będzie dostosowana do potrzeb Zamawiającego lub  będzie zawierać takie rozwiązanie, które jest  dopuszczone w SWZ. Czy Zamawiający powinien uwzględnić takie argumenty i  uznać taką ofertę za ważną?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 226 ust.1pkt. 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Co na to KIO?

W wyr. z 13.5.2022 r. KIO 1087/22 Izba potwierdziła, że “aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia”.

Podobnie orzekła Izba w wyr. z 21.3.2022 r., KIO 543/22,stwierdzając, że “Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ”.

Również na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 w wyr. z 15.4.2019 r. KIO 592/19, Izba wskazała, że – zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie – podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (tak KIO w wyr. z 30.10.2019 r., KIO 2084/19,

Wnoszący odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej musi przekazać Zamawiającemu kopie odwołania przed upływem terminu na wniesienie środka odwoławczego . Chodzi o to ,aby Zamawiający nie zawarł przedwcześnie umowy o zamówienie publiczne lub żeby nie dokonał innej zaskarżonej czynności.  Nieprzekazanie odwołania Zamawiającemu w sposób określony w ustawie skutkuje odrzuceniem odwołania.  W walce o zamówienie odróżniania słowa “przesłanie” odwołania od “przekazani” odwołania może okazać się kluczem do zwycięstwa.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art. 528pkt. 6 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdy  odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.

W myśl art. 514 ust.2i3 ustawy pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Zgodnie z art. 516 pkt.2 ustawy pzp do odwołania należy dołączyć dowód przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu.

Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Forma przekazania odwołania

Nie ulega wątpliwości, iż odwołanie w formie papierowej należy fizycznie dostarczyć zamawiającemu i otrzymać pieczątkę przyjęcia odwołania przez Zamawiającego. Nie można poprzestać na wysłaniu listu kurierem lub listem poleconym.

Drugą bezpieczną formą przekazania odwołania jest platforma zakupowa  przy pomocy której Zamawiający prowadzi postępowanie i często zastrzega, iż jest to jedyna forma komunikacji pomiędzy stronami.

Teoretycznie trzecią formą przekazania odwołania jest forma poczty elektronicznej ale tu wpływamy już na grząski grunt, mając na uwadze orzecznictwo KIO.

Dla spełnienia wymogu art. 514 ust,1 i 2 i art.516 ust.2 ustawy pzp koniecznym jest dołączenie do odwołania potwierdzenia przekazania (dostarczenia) odwołania na serwer Zamawiającego. Samo potwierdzenie wysłania emaila nie stanowi skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący, który przekazuje kopię odwołania emailem nie może być w korzystniejszej sytuacji, niż inny Odwołujący przekazujący odwołanie w innej formie, który musi dołączyć do odwołania dowód wpływu odwołania do Zamawiającego ( a nie wysłania listu poleconego) lub dowód zamieszczenia odwołania na platformie zakupowej postępowania.

O niezawiśle niespodziewanych i nieprawdopodobnych decyzjach i orzeczeniach KIO krążą już legendy. Jednakże dopiero ostatnie doświadczenia w rozprawach przed KIO skłoniły mnie do zgłębienia kwestii wyłączenia składu orzekającego.

Skład orzekający 

Co do zasady zgodnie z art. 487 pzp w postępowania krajowych obowiązuje skład jednoosobowy a w postępowaniach unijnych skład trzyosobowy.

Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie odwołania w składzie jednoosobowym, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, albo trzyosobowym, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na stopień zawiłości sprawy.

W praktyce wyjątek stał się zasadą i nie pamiętam kiedy w postępowaniu unijnym orzekał skład trzyosobowy aż do ostatniej rozprawy, w której zadziały się CUUUDA. (Sprawa wydawała się  prosta jak konstrukcja  cepa biorąc pod uwagę,  fakt, iż  odwołanie zostało złożone przez Wykonawcę, którego oferta została odrzucona, czego Odwołujący nie kwestionował ale po dwóch rozprawach 6 godzinnych , dopuszczeniu biegłego sprawa jest rozwojowa)

W drugą stronę wyjątek  niestety nie działa, gdyż zarządzenie składu trzyosobowego w postępowaniu krajowym jest rzadko spotykane. 

Przesłanki wyłączenia składu orzekającego z urzędu

Przesłanki wyłączenie składu orzekającego na wniosek

Ostatnio  obserwuję niebezpieczny trend odrzucania  przez Zamawiających najkorzystniejszych ofert z niezrozumiałych powodów , które to decyzje ewidentnie wadliwe są utrzymywane w mocy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Orzecznictwo “pro zamawiające” kwitnie. Zamawiający, który nie chce wybrać danego Wykonawcy zawsze coś na niego znajdzie. Wykonawcy składający ofertę trochę zostają samotni w walce ze swobodną oceną ofert stosowaną przez Zamawiających

Dla przykładu poniżej jeden z kontrowersyjnych wyroków KIO. Tak naprawdę ocena spełniania doświadczenia jednego z pracowników Wykonawców ograniczała się do prawidłowej wykładni  jednego przepisu i złożonych dokumentów . A co z tego wyszło poniżej.

Analiza sprawy  KIO 143/23 wyrok z 1.02.2023r.

W przedmiotowej sprawie Wykonawca odwołał się od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postepowaniu tj. :

Dysponowania minimum 1osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi  ALBO samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

 Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie zgodziła się, iż warunek został sformułowany alternatywnie tj. wystarczyło wykazać się pracownikiem z  jednym z rodzajów uprawnień albo do kierowania albo do  samodzielnego wykonywania pracami konserwatorskimi/ restauratorskimi.

Pomimo tego, iż Zamawiający nie zakwestionował faktu, iż w złożonej ofercie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające uprawnienia pracownika do wykonywania prac konserwatorskich Zamawiający i KIO dokonali oceny spełnienia warunku udziału tylko pod kątem posiadania uprawnień do kierowania  pracami konserwatorskimi o których mowa w art.37b ust.1 ww ustawy pomijając zupełnie ocenę spełnienia wymagania określonego w art.37b ust.3 ww ustawy.

1. Pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, ORAZ która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich LUB pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.
2. Przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.
3. Prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy ALBO wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy ALBO dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni ALBO przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.

Wykładnia powyższego przepisu dokonana przez KIO jest zaskakująca, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż wymagania do kierowania pracami konserwatorskimi i ich wykonywania są  takie same.

Taki wniosek byłby może uzasadniony, gdyby Zamawiający wymagał wprost w SWZ, aby Wykonawcy wykazali się  uprawnieniami do kierowania lub wykonywania pracami konserwatorskimi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.

Jednakże zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, ( które KIO wyczerpująca wyłożyła ) warunek został sformułowany bardzo ogólnie, co oznacza, iż do kierowania pracami konserwatorskimi zastosowanie miał art. 37b ust.1 a do ich wykonywania art. 37b ust.3.

Zamawiający nie wymagał doświadczenia przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru.

Pomimo tego, iż Wykonawca spełnił wymagania określone w art. 37b ust.3 w odpowiedzi na wezwanie z 13.12.22r. do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 128 ust.4 ustawy pzp Wykonawca uzupełnił ofertę składając oświadczenie, iż posiada doświadczenie  w kierowaniu pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas pracy w firmie Harpagan. przez okres 11 mc-y.

Brak informacji w ofercie odnośnie nazwy, miejsca położenia zabytku wpisanego do rejestru okazał się dla Wykonawcy głównym powodem dla którego nie uzyskał zamówienia.

Jest to zadziwiające, bo według literalnego brzmienia SWZ Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy zabytku wpisanego do rejestru, miejsca jego położenia, ani nazwy muzeum. Dopiero po otwarciu ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego podania „miejsce świadczenia”.

Przepis art.37b ust.1ww ustawy dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia w zabytkach wpisanych do rejestru lub w muzeum będącym instytucja kultury.

Zatem wydawałoby się wystarczające złożenia oświadczenia potwierdzającego wykonywania prac przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, bez ich nazwy i miejsca położenia.

Pominięcie istotnych w sprawie faktów i dowodów, niewłaściwa wykładnia art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, niczym nieuzasadniona formalistyczna ocena oferty Odwołującego przez KIO doprowadziły do sanowania wadliwej decyzji Zamawiającego, skutkującej nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.

Czy arbitrzy KIO są przygotowani do orzekania?

Ostatnio będąc pełnomocnikiem Odwołującego czekałam na doręczenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  i się nie doczekałam. Okazało się, iż  wyrok KIO został wysłany na adres strony. Czy postąpiono prawidłowo ? Otóż nie. Poniżej dlaczego.

Przepisy

Zgodnie z art. 560 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem doręcza się stronom oraz uczestnikom postepowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom niezwłocznie po sporządzeniu uzasadnienia.

Wbrew przeświadczeniu pracowników KIO treść tego przepisu nie daje pełnej uznaniowości co do wyboru podmiotu, któremu zostanie doręczony wyrok.  

Art. 196 ust.5 poprzednio obowiązującej ustawy pzp ( do 31.12.2020r.) Odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem wysyła się w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia, a jeżeli nie było ogłoszenia w terminie 3 dni od dnia wydania postanowienia, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom.

Stanowisko doktryny

Orzecznicwo

W przypadku ustanowienia przez stronę albo innego uczestnika postępowania pełnomocnika, to właśnie jemu powinno zostać doręczone orzeczenie Izby (por. uchw. SN z 26.11.2003 r., III CZP 83/03, OSN 2005, Nr 1, poz. 4 wraz z glosą R. Szostaka, MoP 2005, Nr 23, s. 1201).

Wnioski:

Nie ulega wątpliwości, iż użycie w przepisie słowa LUB oznacza, iż wyrok KIO doręcza się stronie gdy działa sama. Natomiast w praktyce jest zjawisko niewystępującego Mając na uwadze złożoność materii co do zasady przed KIO strony są reprezentowane przez pełnomocników. A to oznacza, iż w takim przypadku wyrok powinien być doręczony pełnomocnikowi, Tym bardziej , iż od tej daty rozpoczyna bieg termin na wniesienia skargi na wyrok KIO.

Wydane orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2023r. w mojej ocenie nadal zachowuje aktualność, gdyż zasady doręczania orzeczeń KIO nie zmieniła się . Niestety  praktyka się zmieniła.

Przepisy ustawy PZP nie definiują czym jest rażąco niska cena oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja została wypracowana w drodze orzecznictwa KIO, w szczególności poprzez przypisanie jej konkretnych cech, których istnienie uzasadnia podjęcie czynności wskazanych w art. 224 PZP.

Dowiedz się więcej: rażąco niska cena

Przesłanki stosowania

Ustawa przewiduje trzy przypadki, w których Zamawiający jest uprawniony lub zobligowany do wezwania Wykonawcy rażąco niskiej ceny.

Art. 224 ust. 1 PZP mówi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

„Dyspozycja art. 224 ust. 1 p.z.p. skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915).

W tym przypadku mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wszczęcie procedury wyjaśniania ceny jest w pełni zależne od Zamawiającego, który powziął wątpliwość, czy realizacja zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie jest w ogóle możliwa. Do Zamawiającego należy ocena i decyzja czy podana cena budzi jego obawy co do możliwości realizacji umowy.

„Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy p.z.p. posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do “wątpliwości zamawiającego“, czy wskazują, że “cena wydaje się rażąco niska“. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915)

To Zamawiający jako „gospodarz postępowania” ma możliwość samodzielnego dokonania oceny czy badanie ceny ofertowej jest niezbędne i przyczyni się do przeprowadzenia postepowania z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

W art. 224 ust. 2 PZP ustawodawca uregulował kolejne dwa przypadki, w których Zamawiający jest zobowiązany lub uprawniony do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę:

1. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia

– w tym przypadku Zamawiający jest zobligowany do wezwania Wykonawcy w celu złożenia przez niego wyjaśnień, chyba że Zamawiający uzna, że różnica w cenie pomiędzy badaną ofertą a średnią cen pozostałych ofert nie wymaga wyjaśnienia, bo wynika z okoliczności oczywistych.

„Oczywiste okoliczności to kolejna bardzo szeroka definicja, której zrozumienie wymaga analizy orzecznictwa KIO.

„”Oczywiste okoliczności” umożliwiające odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista).”(Wyrok KIO z 28.04.2022 r., KIO 983/22, LEX nr 3399617).

Można więc uznać, że wyjątek stosowania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma zastosowanie wówczas, gdy Zamawiający posługując się własną wiedzą znajduje się w przekonaniu co do zdarzeń i faktów powodujących rozbieżność cen od razu po ich poznaniu, a żądanie wyjaśnień byłoby bezcelowe.

Przykładem odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której przyczyną trzydziestoprocentowej różnicy pomiędzy ceną oferty a średnią cen innych ofert jest znaczące zawyżenie cen znajdujących się w tych pozostałych ofertach.

„Przyczyna zastosowania ww. przepisu, tj. odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.” (Wyrok KIO z 17.06.2021 r., KIO 1612/21, LEX nr 3197935)

2. Drugi przypadek brzmi: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Wyrażenie „może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień” świadczy o pozostawieniu Zamawiającemu przez ustawodawcę wyboru czy zamierza wzywać Wykonawcę do wyjaśnień. Mamy więc do czynienia z wezwaniem fakultatywnym, a nie obligatoryjnym jak w poprzednim punkcie.

Inna jest również podstawa zastosowania tego przepisu. Różnica 30% ceny musi odnosić się do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, a nie do średniej cen innych ofert składanych w postępowaniu.

Zakres wyjaśnień

W myśl art. 224 ust. 3 Wyjaśnienia Wykonawcy wezwanego do przedstawienia sposobu wyliczenia ceny mogą dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „w szczególności”, co oznacza, że katalog zawarty w ust. 3 ma charakter otwarty, a Wykonawca może wykroczyć poza przedstawiony wykaz. Decyzja, w jaki sposób Wykonawca dokona wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy przede wszystkim do niego samego. Wyjątkiem są roboty budowlane i usługi, albowiem w myśl ust. 4 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą zawierać co najmniej informację o kosztach pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

1. „Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
2. „Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.”

(Wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673)

Skutki złożenia wyjaśnień

Wykonawca jako główny zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego jest zobowiązany do rzetelnego i kompleksowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeżeli Wykonawca nie wykona wezwania Zamawiającego w wyznaczonym terminie albo jego wyjaśnienia nie będą wystarczające, Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Nie ma bowiem możliwości ponownego złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wyjątkiem jest sytuacja, w której złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania.

Podstawa prawna:

– art. 224 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Strony zawarły umowę na usługę w trybie ustawy pzp. Do dnia upływu terminu wykonania umowy strony nie zdążyły zawrzeć aneksu do umowy przedłużającego ten termin . Czy to oznacza, że umowy zmienić już nie można? Czy umowa wygasła? O tym poniżej.

Stan prawny

W  opinii Urząd Zamówień Publicznych potwierdzono możliwość aneksowania umowy  o udzielenie zamówienia po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia .

W kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia należy odwołać się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów, przewidzianych w art. 353¹ KC. W myśl tego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go (wyrok SN z dnia 18 stycznia 2001r., sygn. akt: V CKN 193/00). Analiza dotycząca tego, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 353¹ kc winna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego rozumianej jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu tj. skutku który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień.

UZP podkreślił przy tym, że; „Biorąc pod uwagę powyższe z samego tylko faktu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego został zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu przewidzianego na wykonanie tego zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ kc, ani z art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp, ani w inny sposób niedopuszczalna. Zamawiający może zatem zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z treścią art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.” 

Co prawda opinia UZP została wydana na gruncie poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych, ale zgodnie z art. 8ust.1 obecnie obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.201r. (Dz.U. z 2022 poz. 1710) do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Treść umowy

W umowie założono, iż w terminie obowiązywania umowy mają być zrealizowane wszystkie zadania określone w umowie. Zatem do czasu zrealizowania wszystkich zadań cel umowy nie zostaje osiągnięty a upływ terminu obowiązywania umowy nie prowadzi do wygaśnięcia umowy.

W takim wypadku upływ terminu obowiązywania umowy przewidziany w umowie nie uniemożliwia zawarcia aneksu do umowy po tym terminie.

Umowa wzajemna

Zgodnie z art. 487 kc  umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.