Zamówienia publiczne

Dnia 4 lipca br. Sejm uchwalił projekt nowelizacji Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020, 1579 i 1920 oraz z 2018 r. poz. 1603).

W wyniku zmian nastąpi przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez innych Zamawiających niż centralny Zamawiający, w których wartość zamówienia jest szacowana poniżej progów unijnych, z dnia 1 stycznia 2020 r. na dzień 1 stycznia 2021 r.

Obecnie obowiązek elektronizacji zamówień dotyczy postępowań, w których wartość zamówienia jest szacowana powyżej progów unijnych.
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych przyjęta przez Sejm stanowi element rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (Druk nr 3475). Uchwalona ustawa, w ramach kolejnego etapu procesu legislacyjnego, zostanie skierowana do rozpatrzenia przez Senat.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej można złożyć w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli system elektroniczny wnoszenia odwołań na stronie Urzędu Zamówień Publicznych działa bez zarzutu samo wniesienie odwołania w formie elektronicznej zajmuje nie więcej niż pół godziny. Co jednak gdy został ostatni dzień na wniesienie odwołania a system nie działa?

Odwołanie w formie elektronicznej składa się za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej UZP, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja KIO. W ten sposób odwołania i przystąpienia do odwołań są wnoszone przy pomocy Elektronicznej Platformy Usług Administracji (ePUAP).

W praktyce przy elektronicznym wniesieniu odwołania pojawiają się przeróżne problemy np.:

• system nie pozwala załączyć załączników
• nie można skonfigurować przeglądarki
• pojawia się informacja , iż podpis elektroniczny został złożony nieprawidłowo, podczas, gdy inne dokumenty są tym samym kwalifikowanym podpisem podpisywane prawidłowo

Powyższe problemy techniczne często sprawiają, iż szybciej dojechałabym do Urzędu Zamówień Publicznych samochodem z Bydgoszczy do Warszawy  niż uporała się  z przeszkodami technicznymi, gdyż  nie  wszystkie zgłoszenia problemów na EPUAP są rozpatrywane  “od ręki”.

Z pomocą przyszło orzecznictwo KIO:

Orzeczenie KIO z 15 i 15 kwietnia 2019r KIO 583/19– Izba uznała odwołanie wniesione w alternatywny sposób za skuteczne. Warunkiem takiego stwierdzenia było przesłanie odwołania na email Krajowej Izby Odwoławczej odwołania@uzp.gov. pl w terminie do wniesienia odwołania oraz udowodnienie na rozprawie braku dostępności usługi poprzez  np:

• zrzuty ekranu z różnych komputerów, z których usiłowano wysłać odwołanie, że usługa nie była dostępna
• raporty dostępności i czasu odpowiedzi systemu

Orzeczenie z 29.11.2018r. KIO 2415/18-  Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie Wykonawcy, uznając je za wniesione po terminie, gdyż samo podpisanie odwołanie w formie elektronicznej nastąpiło o godź. 23;59 i godź. 00:00 natomiast doręczenie odwołania możliwe było jedynie w dniu następnym tj. po upływie ustawowego terminu. Dla zachowania terminu nie jest wystarczające nadanie odwołanie  ale konieczne jest jeszcze jego doręczenie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. 

Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego oświadczenie woli w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach  z 6.04.2018r. VAGa 259/18.

Bazując na moim doświadczeniu  po większych lub mniejszych perturbacjach ostatecznie udało  się zawsze wysłać odwołanie w formie elektronicznej w terminie. Bywało gorzej z załącznikami. Niemniej nigdy nie zostało zakwestionowanie  przesłanie załączników na adres poczty elektronicznej  Krajowej Izby Odwoławczej.

Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przygotowało i skierowało do konsultacji projekt nowego Prawa zamówień publicznych (PZP), które ma wejść w życie z początkiem 2020 roku. Celem nowej ustawy regulującej zasady zamówień publicznych ma być przede wszystkim zwiększenie liczby firm, w tym małych i średnich, startujących w przetargach oraz wydawanie pieniędzy w systemie zamówień publicznych, w sposób, który uwzględnia strategiczne cele państwa, m.in. wzrost innowacyjności. Razem z projektem nowego PZP konsultowany jest projekt ustawy “Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych”.

https://www.zamowienia-publiczne.net/nowe-prawo-zamowien-publicznych-juz-wkrotce/

W jednym z postępowaniem , którego jednym z elementów jest dostawa laptopów Wykonawca wyszczególnił w formularzu ofertowym cenę netto laptopa, stawkę podatku vat, wartość  podatku vat jednakże nie  zawarł informacji w ofercie , iż laptopy podlegają odwróconemu obciążeniu.  Prawidłowo Wykonawca powinien  wskazać, iż wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać wartość netto laptopów, gdyż  taka wartość powinna zostać zawarta w umowie i widnieć na fakturze. ( do oceny i porównania ofert przyjmuje się cenę brutto zgodnie z art. 91ust.3a ustawy pzp ) . W związku z powyższym zachodzi pytanie czy taka ofertę należy odrzucić? 

Niejednemu Zamawiającemu może się wydawać, iż taką  ofertę należałoby odrzucić z uwagi na błąd w obliczeniu  ceny lub niezgodność z przepisami o podatku od towarów i usług. Jeśli bowiem Zamawiający dokona wyboru oferty, gdzie  do wszystkich pozycji cenowych zastosowano  stawkę podatkową 23 % a  w ofercie brak jest informacji o odwróconym obciążeniu oraz wartości netto towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu to Zamawiający zapłaci  cały należny podatek Wykonawcy.  Natomiast zgodnie z przepisami o podatku vat Zamawiający nadal będzie zobowiązanym do odprowadzenia podatku vat, przy czym Wykonawca wcale nie musi odprowadzać podatku vat od towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu i w tym zakresie będzie bezpodstawnie wzbogacony.

Zgodnie z orzecznictwem  trudno taką decyzję obronić przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W związku z wprowadzeniem od 18.10.2018r.  obowiązku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego  powyżej progu unijnego w drodze elektronicznej Wykonawcy mają obowiązek złożenia oferty w postaci elektronicznej. Co jednak należy zrobić w przypadku, gdy z przyczyn technicznych nie da się oferty otworzyć?

 Podczas jednego z postępowań Wykonawca otrzymał potwierdzenie  przesłaniania oferty przed terminem składania ofert. Zamawiający również widzi ofertę w swojej skrzynce ePUAP. Jednakże podczas otwarcia ofert nie może pobrać pliku oferty. Zamawiający szuka pomocy na service Desk ePuap jednak na odpowiedź trzeba czekać ponad miesiąc. Niemniej udzielono odpowiedzi, iż “referencja do załącznika w dokumencie XML wskazuje na pliki, które nie znajdują się na zasobnie, co jest przyczyną braku możliwości ich pobrania”.

Zamawiający zdecydował iż oferty nie złożono analogicznie do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby odczytać oferty papierowej z powodu np. zalania. Czy działania Zamawiającą było słuszne?

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 10b ustawy pzp zamawiający musi zapewnić infrastrukturę do składani ofert i zbadać, by nie ograniczała ona dostępu do przetargu. Wykonawca posiadający urzędowe potwierdzenie przesłania oferty z platformy ePUAP posiada dowód prawidłowego złożenia oferty i jest to skuteczne o ile sam plik jest nieuszkodzony i w prawidłowej formie.

Zatem jedynym wyjście z takiej sytuacji jest unieważnienie postępowania. Takie stanowisko potwierdza ostatnie orzecznictwo  Krajowe Izby Odwoławczej.

Wydawałoby się, iż potwierdzanie spełniania warunku finansowego informacja banku  w postępowaniu przetargowym nie jest zbyt problematyczne. Jednakże ostatnio spotkałam się z wątpliwościami w ocenie zaświadczenia banku potwierdzającego, iż Wykonawca ma  udzielony kredyt obrotowy na milion złotych z czego wolnych środków ma 150 000zł., podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się  posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na 200 000zł. Czy można uznać, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Co mówią przepisy?

Dla przypomnienia zgodnie z przepisami na potwierdzenie warunku zdolności finansowej Zamawiający może żądać złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy , wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania  ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Orzecznictwo

Powyższą kwestię przejrzyście wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.04.2016r. KIO 468/16, który zachowuje nadal aktualność .

Zdolność kredytową ocenia się bowiem niejako na przyszłość, tj. w stosunku do kredytów, które dopiero mają zostać udzielone. Natomiast kredyty udzielone już wcześniej tę zdolność co najwyżej zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie. Zdolność kredytowa musi być zdolnością realną, aktualną na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu. Sam przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, że „aktualność” oceny zdolności kredytowej to jedynie 3 miesiące ( obecnie 1 miesiąc)  przed upływem terminu składania wniosków.

Z dniem 4.05.2019r. wchodzi  w życie ustawa  z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO). Ustawa ta zmianie wiele ustaw  w zakresie ochrony danych osobowych w tym również prawo zamówień publicznych. Oto krótkie streszczenie wprowadzonych zmian.

1/ dodano ust.5 do art. 8 :

• Zamawiający udostępnia dane osobowe osobowych dotyczących wyroków skazujących oraz czynów zabronionych lub powiązanych środków bezpieczeństwa w celu umożliwienia korzystania ze środków ochrony prawnej do upływu terminu do ich wniesienia;

2/ dodano art.8a:

• Zamawiający realizuje obowiązek informacyjny  w przypadku zbierania danych osobowych przez zamieszczenie wymaganych informacji ( art. 13ust.1-3 RODO)  w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub przy pierwszej czynności skierowanej do wykonawcy.
• Gdy udostępnianie danych osobowych osobie ,których dane dotyczą wymagałoby niewspółmiernie dużego wysiłku, zamawiający może żądać od osoby, której dane dotyczą, wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie żądania, w szczególności podania nazwy lub daty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu.
•  Skorzystanie przez osobę, której dane dotyczą, z uprawnienia do sprostowania lub uzupełnienia danych osobowych,  nie może skutkować zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu ani zmianą postanowień umowy w zakresie niezgodnym z ustawą.
•  Wystąpienie z żądaniem ograniczenia przetwarzania nie ogranicza przetwarzania danych osobowych do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu.
•  Zamawiający informuje o  ww ograniczeniach (uciążliwość w udostępnieniu danych, żądanie ograniczenia przetwarzania) oraz z art. 97 ust. 1a, na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub konkursu, w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub w inny sposób dostępny dla osoby, której dane dotyczą.
•  Zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w sposób gwarantujący zabezpieczenie przed ich bezprawnym rozpowszechnianiem
•  Do przetwarzania danych osobowych dotyczących wyroków skazujących oraz czynów zabronionych lub powiązanych środków bezpieczeństwa mogą być do-puszczone wyłącznie osoby posiadające pisemne upoważnienie. Osoby dopuszczone do przetwarzania takich danych są obowiązane do zachowania ich w poufności

Urząd Zamówień Publicznych wydał oficjalną opinię uznającą dopuszczalność złożenia  oferty w postaci skanu dokumenty podpisanego podpisem elektronicznym. Dlaczego UZP zmieniło zdanie? Poniżej krótkie uzasadnienie stanowiska.

Zdaniem Urzędu  każda treść w postaci elektronicznej w tym skan oferty w świetle EIDAS jest dokumentem elektronicznym.

Dokument elektroniczny:

• art.3pkt.35 eIDAS-oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne;
• art.3 pkt.2 ustawy z 17.02.2005r. O informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 poz. 570)- to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych;
•  
• Zgodnie z § 4 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z 27.06.2017r. (Dz.U.Z 2017poz. 1320) Dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
•  

Zdaniem UZP  skan oferty jest dokumentem elektronicznym , gdyż  jej treść  stanowi odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej, zapisanym na informatycznym nośniku danych w formie  PDF, JPG.

Oferta w formie dokumentu elektronicznego niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.

Zdaniem UZP nie każdy dokument elektroniczny , podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej  (skan PDF) będzie uznany za elektroniczną kopię dokumentu. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu np. skan referencji podpisany przez wystawce referencji oraz zaopatrzony podpisem elektronicznym Wykonawcy  to elektroniczna kopia dokumentu ale skan oferty podpisany przez Wykonawcę oraz  zaopatrzony elektronicznym podpisem Wykonawcy to już oryginał dokumentu elektronicznego.

 Podsumowując jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią ( np. skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznacznie z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego ( tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem.