Zamówienia publiczne

Ostatnimi czasy wybór Wykonawcy zamówienia to połowa sukcesu. Coraz częściej bowiem przed podpisaniem umowy Wykonawcy odstępują od popisania umowy, gdyż od  złożenia oferty do planowanej daty podpisania umowy ceny tak poszybowały w górę, że realizacja umowy już staje się nieopłacalna. Lekarstwem na ataki stan rzeczy zdaje się być zmiana prawa zamówień publicznych w zakresie zasad waloryzacji umów obowiązujące od 10.11.2022r.

 Zmianę wprowadza ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców  z dnia 7 października 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185)

• W przesłankach zmiany umowy ( art. 455 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp ) zmienia się ostatnią przesłankę dopuszczającą zmianę umowy bez przeprowadzenie nowego postępowania

 przed zmianą

Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

 jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy

 po zmianie

jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

• Zmianie podlegają  przesłanki waloryzacji umowy ( art. 439 ust.1, ust.5 pkt. 1i 2 ustawy pzp)

 przed zmianą

 Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

po zmianie

Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

 przed zmianą

po zmianie

Nowa rzeczywistość spowodowana przez COVID-19 postawiała wielu Wykonawców przed problemem realizacji umów na nowych warunkach. O ile jeszcze Zamawiający zgadzali się na zmianę terminu wykonania umowy to ze zwiększeniem wynagrodzenia bywało gorzej. Okazuje się, iż warto było dochodzić zapłaty  dodatkowego wynagrodzenia przed sądem . Wykonawcy którzy wskutek COVID -19 musieli wykonać umowy znacznie do nich dokładając  mają realne szanse uzyskać dodatkowe wynagrodzenie.

Stan  sprawy

Wykonawca zawarł umowę z Zamawiający na realizację 3 szkoleń wraz z noclegiem i cateringiem na uczestników szkolenia. W wykonaniu 3-go szkolenia przeszkodził COVID-19 i z tego tytułu Zamawiający przedłużył termin realizacji umowy. Koszty realizacji 3-go szkolenia w tym głównie koszty obsługi hotelowej znacznie wzrosły, jednakże Zamawiający nie wyraził zgody na zwiększenie wynagrodzenia w tym zakresie.

W ocenie Sądu Rejonowego w Warszawie -“Faktem notoryjnym jest również, że w Polsce w branży hotelarskiej
i restauracyjnej odnotowano dążenie do przerzucania kosztów epidemii na klientów, co znalazło odzwierciedlenie w podnoszeniu cen. Wykonawca poniósł dodatkowe koszty i n ie ulega wątpliwości, że koszty te nie powstałyby, gdyby nie pandemia
tego wirusa. Nie były one możliwe do przewidzenia na etapie składania przez powodów oferty i zawierania umowy z pozwanym. W tej sytuacji – wobec uznania pandemii COVID-19 za siłę wyższą – podstawę do podwyższenia należnego powodom wynagrodzenia stanowiły postanowienia umowne w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p oraz  w art. 15r Ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., w brzmieniu obowiązującym końcu czerwca 2020 roku.

Powyższe przepisy mają charakter semiimperatywny, co wyraźnie wynika z art. 15r ust. 5 ustawy covidowej, zgodnie z którym jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
Przy takim ukształtowaniu ww. przepisów nie ulega wątpliwości, że zmiana umowy – w razie zaistnienia podstaw wskazanych w art. 15r ustawy covidowej – nie mieści się w granicach swobodnego uznania zamawiające, tylko stanowi jego ustawowy obowiązek.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3571 k.c. jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Przepis powyższy daje sądowi możliwość ingerencji w stosunek prawny, poprzez oznaczenie odmiennego od pierwotnego sposób wykonania zobowiązania lub zmiany wysokości świadczenia.

W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli umowa została w całości wykonana, to jej modyfikacja na podstawie art. 3571
k.c. nie jest możliwa (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2003 roku, I CKN 255/01). Jednak jeżeli nadzwyczajna zmiana
stosunków ma miejsce po częściowym tylko wykonaniu zobowiązania, a sytuacja nie wymaga rozwiązania umowy, to wówczas zmiana zobowiązania powinna dotyczyć tylko części nie wykonanej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2005 r., III CK 645/04).

Wnioski:

Powyżej przytoczyłam tylko najważniejsze wątki orzeczenia Sądu.

Wykonawco jeśli wykonałeś umowę o zamówienie publiczne ze stratą a Zamawiający nie zgodził się na zmianę umowy zapraszam do kontaktu.

W okresie pandemii Zamawiający  byli zobligowaniu do  przestrzegania zakazu zamieszczenia w umowach zapisów dopuszczających potrącania kar umownych  z bieżących faktur ( tzw. potrącenie umowne) lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Obecnie od 24.08.2022r. przedmiotowy zakaz został uchylony.

Podstawa prawna– art. 10 i art. 33 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768; 

Uchylono art. 15zr1 w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, z późn. zm.; dalej: ustawa o COVID-19, który brzmiał :

„Art. 15r1. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.”

Kiedy można dokonać potrącenia?

Zgodnie z przepisami przejściowymi- art. 32.

W przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;
2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;
3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.

Terminy przedawnienia roszczeń, o których mowa w art. 15r1 ust. 1 ustawy covidowej, których bieg nie rozpoczął się do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia, odpowiednio rozpoczynają swój bieg albo biegną nadal w przypadku, o którym mowa w:
1) ust. 1 pkt 1, od dnia 1 października 2022 r.,
2) ust. 1 pkt 2, od dnia 1 stycznia 2023 r.,
3) ust. 1 pkt 3, od dnia 1 kwietnia 2023 r.
– z tym że upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 30 dni od dnia, w którym zawieszony termin rozpoczął swój bieg.

W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do dnia:
1) 13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
2) 13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
3) 13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3
– zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w ust. 1 pkt 1-3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.”

Zamawiający zapisał w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia, iż Wykonawca przed złożeniem oferty ma obowiązek odbycia wizji lokalnej i stosowne oświadczenie zawrzeć w formularzu ofertowym. Wykonawca złożył ofertę, w której zawarł informację o planowanym terminie odbycia wizji lokalnej. Przed upływem terminu składania ofert Wykonawca odbył wizję lokalną nie dokonując po tym żadnej modyfikacji  oferty. Czy taką ofertę należało odrzucić?

Odbycie wizji lokalnej może być prawem lub obowiązkiem Wykonawcy.

Przewidzenie  w SWZ wizji lokalnej rodzi obowiązek wydłużenia terminu składania ofert.

Orzeczenia KIO

Wnioski:

W jednym z postępowań prowadzonych z pominięciem prawa zamówień publicznych ( zapytanie ofertowe) Wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu zawiązania ofertą po upływie terminu związania ofertą. Wykonawca nie zgodził się z decyzją o odrzuceniu jego oferty twierdząc, iż termin związania ofertą liczy się od dnia następnego od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą. Ponadto końcowy termin związania ofertę przypadający w sobotę przedłuża się do następnego dnia roboczego. Czy Wykonawca ma rację?

 Niestety nie.

W przypadku prowadzenia postepowania zgodnie z reżimem prawa zamówień publicznych obowiązują 3 terminy związania ofertą :

• 30dni
• 90dni i
• 120dni

w zależności od wartości prowadzonego postępowania. (art. 220,art.307 ustawy pzp)

Do liczenia terminu związania ofertą nie stosuje się zasad kodeksu cywilnego, gdyż przepisy prawa zamówień publicznych mają charakter szczególny w tym zakresie.

Zasady powyższe  można zastosować na zasadzie analogii do postępowania prowadzonego z pominięciem pzp.

Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postepowaniu wykazania się przez Wykonawców 3 umowami o określonej wartości w okresie ostatnich 3 lat. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało przedłożyć wykaz umów według wzoru określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia ( SWZ). W wykazie tym zamieszczono informację , iż wykaz umów ma pochodzić z ostatnich 3lat natomiast w warunku udziału w postepowaniu Zamawiający podał, iż 3 umowy mają pochodzić z 5lat.

Czy takie uchybienie powoduje konieczność unieważnienia postępowania?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 133 ust.1 pzp Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej “SWZ”, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

Założeniem przetargu nieograniczonego jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie ofert w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu. Skoro zatem SWZ jest dokumentem zamówienia niezbędnym dla przygotowania ofert, wszyscy zainteresowani wykonawcy muszą mieć także dostęp nie tylko do ogłoszenia o zamówieniu, ale także do SWZ.

Specyfikacja warunków zamówienia musi być dostępna na stronie internetowej postępowania przez cały okres trwania postępowania, tj. od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE

Powyższe oznacza, iż Wykonawca ma możliwość w tym samym dniu zapoznać się zarówno z treścią ogłoszenia oraz treścią SWZ i zauważyć zaistniałą nieścisłość pomiędzy Ogłoszeniem o zamówieniu a SWZ.

Zgodnie z art. 135 ust.1 pzp Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ jednakże w analizowanym przypadku żaden z Wykonawców takiego wniosku nie złożył.

Co do zasady Zamawiający ma obowiązek formułować zapisy SWZ w sposób jasny i precyzyjny, jednakże nie każda rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SWZ prowadzi do unieważnienia postępowania.

Należy zauważyć, iż oba warunki zostały sformułowane w sposób zgodny  zarówno z par. 9 ust.1 jak i par. 9 ust. 4  Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym co do zasady Zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług z ostatnich 3 lat ale w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz z okresu dłuższego niż 3 lata.

Kiedy można unieważnić postepowanie?

Wiele zamawiających kończy obecnie umowy zawarte według “starej ustawy pzp” i zastanawia się na jakiej podstawie prawnej udzielić zamówienia uzupełniającego “z wolnej ręki” przewidzianej na podstawie art. 67 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020r. Czy do udzielenie zamówienia uzupełniającego Zamawiający powinien zastosować nowe przepisy pzp obowiązujące obecnie?

Zgodnie z art. 90 i art.91 ust.1 i2 Przepisów wprowadzających ustawy-Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11.09.2019r.(DZ.U. z 2019r. poz.2020) Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w ar.89 wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, zawartych:

1) przed dniem 1 stycznia 2021 r.,

2) po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

– stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do  udzielenia zamówienia publicznego na podstawie umowy ramowej, o której mowa w ustawie uchylanej  w art.89, zawartej:

• Przed dniem 1 stycznia 2021r.
• Po dniu 31 grudnia 2020r. w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art.67ust.1pkt.6 ustawy Pzp obowiązującej do 31.12.2020r.Zamawiający może udzielić zamówienia  w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

W myśl art. 67ust.1a W opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust.1pkt.6 należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki na jakich zostaną udzielone.

Ustawodawca nie wskazał wprost w przepisach wprowadzających „nową” ustawę Prawo zamówień publicznych jakie przepisy mają zastosowanie w przypadku wszczynania po 1.01.2021r. postępowania  z wolnej ręki na udzielenie dalszych zamówień przewidzianych w dokumentacji postępowania prowadzonego na podstawie „starej ustawy” w oparciu o  art. 67 ust.1 pkt. 6i7 „starej” ustawy Pzp.

W  mojej ocenie  do zawarcia umowy  w trybie wolnej ręki  z Wykonawcą umowy zawartej przed 31.12.2020r. zastosowanie ma w art.67 ust.1pkt. 6 ustawy Pzp, jeżeli  Zamawiający dopuścił  możliwość udzielenia Wykonawcy dalszych zamówień na warunkach określonych w tym przepisie. 

Tryb udzielenia zamówienia publicznego  określony w art. 67 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp obowiązującej do 31.12.2020r. jest ściśle związany z zamówieniem podstawowym i polega na powtórzeniu podobnym usług i ma rację bytu jeśli Zamawiający  taką możliwość przewidział w dokumentacji przetargowej.

Takie postępowanie jest bardzo zbliżone do zamówień udzielanych  na podstawie umowy ramowej, gdzie ustawodawca wprost przesądził, iż do zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej stosuje się przepisy dotychczasowe, gdy umowa ramowa została zawarta przed 1 stycznia 2021r.

Należy mieć na uwadze również opinię Urzędu Zamówień Publicznych w której  w odpowiedzi na pytanie:

„Jeżeli zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego przed 01.01.2021 r., a w SIWZ przewidział zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6, przewidział je również przy szacowaniu wartości, czy może skorzystać z prawa do ich udzielenie w trybie z wolnej ręki po 01.01.2021 r., a jeżeli tak, czy tych zamówień należy udzielić na podstawie „nowej” czy „starej” ustawy Pzp?” (2021-02-24)

stwierdzono, iż:

Instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową na Zamawiającego z powodu dokonania  zmiany umowy na nadzór inwestorski w sposób naruszający zasadę konkurencyjności. Zamawiający twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia poniżej 50 tys PLN pozwalała mu nie stosowanie zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych a ogłoszenie o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności dokonał fakultatywnie. Czy jest szansa na zmianę decyzji o zmniejszeniu dofinansowania unijnego?

Stan faktyczny:

Zamawiający zawarł umową na roboty budowlane oraz umowę na nadzór inwestorski. Ogłoszenie o zamówieniu na nadzór inwestorski zostało opublikowane  w Bazie  Konkurencyjności, chociaż wartość zamówienia nie przekraczała 50 000PLN.  W związku z kilkukrotną zmianą terminu realizacji umowy na roboty budowlane Zamawiający zmienił kilkukrotnie również termin realizacji umowy na nadzór inwestorski oraz zwiększył wysokość wynagrodzenia łącznie o ponad 150% pierwotnej wartości  umowy. Instytucja Zarządzająca zakwestionowała zmianę  wynagrodzenia umowy uznając, iż narusza ona 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych, w szczególności każdy przypadek istotnej zmiany umowy winna być wcześniej  przewidziany w zapytaniu ofertowym a  każda zmiana wynagrodzenia nie powinna przekraczać 50% wynagrodzenia umownego. 

Zgodnie z  ust.6.5.2. pkt. 20 Wytycznych Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:
a) zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,
b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

• zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
•  zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
• wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie
• c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
•  wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy
  wykonawca:
• na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a,
•  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
•  w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac,
  e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
  Publikacji Unii Europejskiej30 i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Jakie przepisy mają zastosowanie?

Zgodnie z ust.6.5 pkt.1)  Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zwanych dalej Wytycznymi Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50tys. PLN netto tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2.

Właściwą procedurą odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia poniżej 50 tys. PLN  była procedura „rozeznania rynku” zgodnie z sekcją 6.5 pkt. 2) Wytycznych.