Zamówienia publiczne

Podwykonawca, który zrealizował część zamówienia publicznego na roboty budowlane i  nie otrzymał należnego wynagrodzenia to wciąż powszechne zjawisko. Jakie zatem podwykonawca ma możliwości aby swoją należność uzyskać?

Podwykonawca może domagać się zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace w ramach umowy podwykonawczej od Wykonawcy z którym zawarł umowę oraz od Zamawiającego/ Inwestora.

Analogicznie w przypadku dalszego podwykonawcy może domagać się on zapłaty od Wykonawcy z którym zawarł umowę. Generalnego Wykonawcy oraz od Zamawiającego/ Inwestora.

Wszystkie te podmioty odpowiadają solidarnie, co oznacza, iż Podwykonawca może skierować swoje żądanie tylko do jednego z nich, do niektórych lub do wszystkich łącznie a spełnienie świadczenia przez jednego z dłużników zwalnia pozostałych.

Przesłanki odpowiedzialności Inwestora

Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:

• Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane została zaakceptowana przez Zamawiającego lub któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
• Wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty odpowiednio podwykonawcę lub dalszemu podwykonawcy

Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Należności uboczne

Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z  którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do  którego został wezwany w wyznaczonym terminie.

Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego

Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może dokonać zapłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.

Zakres odpowiedzialności Zamawiającego

Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza  wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.

Warunki bezpośredniej wypłaty

Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego  do udostępnienia mu  doświadczenia wymaganego w SWZ na podstawie umowy o podwykonawstwo. Jednocześnie Wykonawca oświadczył w ofercie , iż podmiot trzeci będzie realizował  przedmiot umowy jako podwykonawca jedynie w 1%. Wykonawca spełnił warunek wymaganego potencjału osobowego samodzielnie. Czy  rzeczywiście udostępnienie doświadczenia podmiotu trzeciego jest realne?

Zgodnie z art. 118 ust. 2 PZP W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

W myśl art.119 PZP Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Stosownie zaś do art. 122 PZP Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jak wskazuje Gawrońska-Baran Andrzela i in., w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2023: „W ust. 2 komentowanego przepisu zawarto ograniczenie przy powoływaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w tym zakresie jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. Nie można bowiem pomijać, że potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenie dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia.”

Jak wskazał Dzierżanowski Włodzimierz i in., w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021: „Ustawa nakłada więc wymóg, aby udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w określonym zakresie. Zakres ten wyznaczony jest przedmiotowo – jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada kompetencje, a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Jak potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku wykazania spełnienia warunków za pomocą zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia niezbędne jest, aby podmiot ten następnie wykonywał prace, do których dane zdolności są niezbędne. W uchwale z 9.07.2019 r., KIO/KD 47/19, LEX nr 2752954, Izba w szczególności odniosła się do rodzaju przekazywanych zasobów, zauważając, że istnieją zasoby „nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia)”.

Powyższy przepis art.118 ust.2 ustawy PZP nie wskazuje w jakim zakresie podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie ma wykonać usługi do realizacji których jego wiedza i doświadczenie jest wymagana.

Natomiast z art. 462 ust.1  ustawy PZP niewątpliwe wynika, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Przeważa  pogląd, iż nie jest dopuszczalne powierzenie podwykonawstwa w 100%.

Przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt. 27  ustawy PZP umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia;

W myśl art. 462ust.2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.

Należy również zauważyć, iż nie ma przeszkód prawnych, aby w realizacji danego zamówienia brał udział podmiot udostepniający wiedzę i doświadczenie ( wskazany w ofercie)  a także inni podwykonawcy , przy czym muszą być oni określeni najpóźniej na etapie wykonywania umowy przed przystąpieniem do danego rodzaju prac ( a jeżeli są już znani wcześniej to mogą być wskazani w ofercie.)

Zatem  nie jest proste określenie w jakim wymiarze powinien realizować umowę jako podwykonawca podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenia wymagane w SWZ jeśli Wykonawca korzysta również z innych podwykonawców przy realizacji zamówienia a dodatkowo samodzielnie posiada wszystkich specjalistów z wymaganym w SWZ doświadczeniem, którzy będą realizować zamówienie.

Co na to KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3.08.2023r. KIO 2087/23 nakazała Wykonawcy zastąpić podmiot trzeci lub spełnić warunek udziału w  postępowaniu  samodzielnie.

Przepisy nie są w tym zakresie jednoznaczne. Jednakże uzasadnienie wyroku KIO kompletnie mnie nie przekonało do takiej tezy.

KIO ustaliła, iż nie było sporne pomiędzy stronami spełnienie warunku wymaganego doświadczenia przez podmiot trzeci a jedynie jego rzeczywisty udział w realizacji zamówienia.

Obecna ocena ofert  pod kątem rażąco niskiej ceny jest odmienna od ocen dokonywanych na gruncie prawa zamówień publicznych obowiązującego do 31.12.2020 r. Również zmieniło się orzecznictwo KIO w tym zakresie. O ile wcześnie trudno było odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej ceny to obecnie Wykonawca, który otrzymał wezwanie do wyjaśnienia ceny ofertowej powinien naprawdę dołożyć należytej staranności w  przedstawieniu szczegółowej kalkulacji cenowej z dowodami, jeśli chce aby jego oferta nie została odrzucona.

 Poprzedni stan prawny:

Obecny stan prawny:

Ocena rażąco niskiej ceny obecnie nie opiera się na badaniu, czy złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potwierdzają, iż Wykonawca zaoferował cenę nierealną, rażąco niską ale na badaniu, czy złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę.

Zatem brak szczegółowych  informacji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji co do elementów składających się na cenę może okazać się dla Wykonawcy bardzo bolesny.

Zgodnie z zasadą jawności postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Wykonawca może jednak zastrzec  część oferty lub konkretne informacje  zawarte w wyjaśnieniach np. dotyczących kalkulacji cenowej. Zgodnie z ostatnim orzecznictwem KIO warto zadbać o wyczerpujące uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa szczególnie wartość gospodarczą informacji. Lakoniczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może okazać się nieskuteczne i skutkować odtajnieniem przez Zamawiającego lub KIO.

Wyjątek od zasady jawności postępowania ustanawia art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako: „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co to jest tajemnica przedsiębiorstwa?

Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”

Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki winny być spełnione łącznie, tj. informacja ta musi:
1) mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) nie być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępna dla takich osób
3) w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.

Zamawiający ma obwiązek odrzucić ofertę niezgodną z warunkami zamówienia . Problem w ocenie dotyczy sytuacji, gdy Wykonawcy mieli obowiązek w ofercie wskazać model i typ oferowanego urządzenia oraz parametry. Niestety jak to w życiu bywa  wpisany model i typ  urządzenia nie spełniał warunków zamówienia a w odpowiedzi na wyjaśnienia lub po  odrzuceniu oferty Wykonawca podnosi, iż  tak naprawdę to przed złożeniem oferty uzgodnił treść oferty z producentem i jego oferta będzie dostosowana do potrzeb Zamawiającego lub  będzie zawierać takie rozwiązanie, które jest  dopuszczone w SWZ. Czy Zamawiający powinien uwzględnić takie argumenty i  uznać taką ofertę za ważną?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 226 ust.1pkt. 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Co na to KIO?

W wyr. z 13.5.2022 r. KIO 1087/22 Izba potwierdziła, że “aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia”.

Podobnie orzekła Izba w wyr. z 21.3.2022 r., KIO 543/22,stwierdzając, że “Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ”.

Również na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 w wyr. z 15.4.2019 r. KIO 592/19, Izba wskazała, że – zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie – podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (tak KIO w wyr. z 30.10.2019 r., KIO 2084/19,

Wnoszący odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej musi przekazać Zamawiającemu kopie odwołania przed upływem terminu na wniesienie środka odwoławczego . Chodzi o to ,aby Zamawiający nie zawarł przedwcześnie umowy o zamówienie publiczne lub żeby nie dokonał innej zaskarżonej czynności.  Nieprzekazanie odwołania Zamawiającemu w sposób określony w ustawie skutkuje odrzuceniem odwołania.  W walce o zamówienie odróżniania słowa “przesłanie” odwołania od “przekazani” odwołania może okazać się kluczem do zwycięstwa.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art. 528pkt. 6 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdy  odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.

W myśl art. 514 ust.2i3 ustawy pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Zgodnie z art. 516 pkt.2 ustawy pzp do odwołania należy dołączyć dowód przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu.

Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Forma przekazania odwołania

Nie ulega wątpliwości, iż odwołanie w formie papierowej należy fizycznie dostarczyć zamawiającemu i otrzymać pieczątkę przyjęcia odwołania przez Zamawiającego. Nie można poprzestać na wysłaniu listu kurierem lub listem poleconym.

Drugą bezpieczną formą przekazania odwołania jest platforma zakupowa  przy pomocy której Zamawiający prowadzi postępowanie i często zastrzega, iż jest to jedyna forma komunikacji pomiędzy stronami.

Teoretycznie trzecią formą przekazania odwołania jest forma poczty elektronicznej ale tu wpływamy już na grząski grunt, mając na uwadze orzecznictwo KIO.

Dla spełnienia wymogu art. 514 ust,1 i 2 i art.516 ust.2 ustawy pzp koniecznym jest dołączenie do odwołania potwierdzenia przekazania (dostarczenia) odwołania na serwer Zamawiającego. Samo potwierdzenie wysłania emaila nie stanowi skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący, który przekazuje kopię odwołania emailem nie może być w korzystniejszej sytuacji, niż inny Odwołujący przekazujący odwołanie w innej formie, który musi dołączyć do odwołania dowód wpływu odwołania do Zamawiającego ( a nie wysłania listu poleconego) lub dowód zamieszczenia odwołania na platformie zakupowej postępowania.

O niezawiśle niespodziewanych i nieprawdopodobnych decyzjach i orzeczeniach KIO krążą już legendy. Jednakże dopiero ostatnie doświadczenia w rozprawach przed KIO skłoniły mnie do zgłębienia kwestii wyłączenia składu orzekającego.

Skład orzekający 

Co do zasady zgodnie z art. 487 pzp w postępowania krajowych obowiązuje skład jednoosobowy a w postępowaniach unijnych skład trzyosobowy.

Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie odwołania w składzie jednoosobowym, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, albo trzyosobowym, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na stopień zawiłości sprawy.

W praktyce wyjątek stał się zasadą i nie pamiętam kiedy w postępowaniu unijnym orzekał skład trzyosobowy aż do ostatniej rozprawy, w której zadziały się CUUUDA. (Sprawa wydawała się  prosta jak konstrukcja  cepa biorąc pod uwagę,  fakt, iż  odwołanie zostało złożone przez Wykonawcę, którego oferta została odrzucona, czego Odwołujący nie kwestionował ale po dwóch rozprawach 6 godzinnych , dopuszczeniu biegłego sprawa jest rozwojowa)

W drugą stronę wyjątek  niestety nie działa, gdyż zarządzenie składu trzyosobowego w postępowaniu krajowym jest rzadko spotykane. 

Przesłanki wyłączenia składu orzekającego z urzędu

Przesłanki wyłączenie składu orzekającego na wniosek

Ostatnio  obserwuję niebezpieczny trend odrzucania  przez Zamawiających najkorzystniejszych ofert z niezrozumiałych powodów , które to decyzje ewidentnie wadliwe są utrzymywane w mocy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Orzecznictwo “pro zamawiające” kwitnie. Zamawiający, który nie chce wybrać danego Wykonawcy zawsze coś na niego znajdzie. Wykonawcy składający ofertę trochę zostają samotni w walce ze swobodną oceną ofert stosowaną przez Zamawiających

Dla przykładu poniżej jeden z kontrowersyjnych wyroków KIO. Tak naprawdę ocena spełniania doświadczenia jednego z pracowników Wykonawców ograniczała się do prawidłowej wykładni  jednego przepisu i złożonych dokumentów . A co z tego wyszło poniżej.

Analiza sprawy  KIO 143/23 wyrok z 1.02.2023r.

W przedmiotowej sprawie Wykonawca odwołał się od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postepowaniu tj. :

Dysponowania minimum 1osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi  ALBO samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

 Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie zgodziła się, iż warunek został sformułowany alternatywnie tj. wystarczyło wykazać się pracownikiem z  jednym z rodzajów uprawnień albo do kierowania albo do  samodzielnego wykonywania pracami konserwatorskimi/ restauratorskimi.

Pomimo tego, iż Zamawiający nie zakwestionował faktu, iż w złożonej ofercie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające uprawnienia pracownika do wykonywania prac konserwatorskich Zamawiający i KIO dokonali oceny spełnienia warunku udziału tylko pod kątem posiadania uprawnień do kierowania  pracami konserwatorskimi o których mowa w art.37b ust.1 ww ustawy pomijając zupełnie ocenę spełnienia wymagania określonego w art.37b ust.3 ww ustawy.

1. Pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, ORAZ która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich LUB pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.
2. Przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.
3. Prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy ALBO wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy ALBO dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni ALBO przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.

Wykładnia powyższego przepisu dokonana przez KIO jest zaskakująca, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż wymagania do kierowania pracami konserwatorskimi i ich wykonywania są  takie same.

Taki wniosek byłby może uzasadniony, gdyby Zamawiający wymagał wprost w SWZ, aby Wykonawcy wykazali się  uprawnieniami do kierowania lub wykonywania pracami konserwatorskimi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.

Jednakże zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, ( które KIO wyczerpująca wyłożyła ) warunek został sformułowany bardzo ogólnie, co oznacza, iż do kierowania pracami konserwatorskimi zastosowanie miał art. 37b ust.1 a do ich wykonywania art. 37b ust.3.

Zamawiający nie wymagał doświadczenia przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru.

Pomimo tego, iż Wykonawca spełnił wymagania określone w art. 37b ust.3 w odpowiedzi na wezwanie z 13.12.22r. do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 128 ust.4 ustawy pzp Wykonawca uzupełnił ofertę składając oświadczenie, iż posiada doświadczenie  w kierowaniu pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas pracy w firmie Harpagan. przez okres 11 mc-y.

Brak informacji w ofercie odnośnie nazwy, miejsca położenia zabytku wpisanego do rejestru okazał się dla Wykonawcy głównym powodem dla którego nie uzyskał zamówienia.

Jest to zadziwiające, bo według literalnego brzmienia SWZ Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy zabytku wpisanego do rejestru, miejsca jego położenia, ani nazwy muzeum. Dopiero po otwarciu ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego podania „miejsce świadczenia”.

Przepis art.37b ust.1ww ustawy dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia w zabytkach wpisanych do rejestru lub w muzeum będącym instytucja kultury.

Zatem wydawałoby się wystarczające złożenia oświadczenia potwierdzającego wykonywania prac przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, bez ich nazwy i miejsca położenia.

Pominięcie istotnych w sprawie faktów i dowodów, niewłaściwa wykładnia art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, niczym nieuzasadniona formalistyczna ocena oferty Odwołującego przez KIO doprowadziły do sanowania wadliwej decyzji Zamawiającego, skutkującej nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.

Czy arbitrzy KIO są przygotowani do orzekania?