Zamówienia publiczne

Ostatnio natknęłam się na informację, iż do Sądu Najwyższego zostało skierowane do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne « Czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozsztrzygnięcia sprawy przez KIO » (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6.12.2019r. sygn.akt IACa 53/19). Przepisy unijne przewidują możliwość dochodzenia odszkodowania, gdy Wykonawca niesłusznie przegrał przetarg i tym samym został pozbawiony zamówienia publicznego. Dochodzenie przedmiotowego odszkodowania na gruncie prawa Polskiego budzi wątpliwości, w szczególności w kwestii prawidłowej implementacji przepisów unijnych.

Zagadnienie prawne

Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w którym zrodziło się zagadnienie prawne dotyczyło usługi szkoleniowej, w którym złożono 3 oferty. Zamawiający odrzucił oferte najtańszą, po czym na skutek wniesionego odwołania Zamawiający uwzglednił odwołanie. Normalnym następstwem takiej decyzji jest wybór oferty odwołującego i podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Jednakże Zamawiający postanowił zmienić skład komisji przetargowej, ponownie ocenić oferty i wybrać ofertę droższą, co wymagało znalezienia dodatkowych środków finansowych. Ponowne odwołanie nie zostało ostacznie rozpoznane, gdyż Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia cofnął odwołanie.
Sąd Okregowy rozpoznający powództwo o odszkodowanie oddalił pozew uznając, iż nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawnośći działań zamawiającego. Sprawa powinna zostać wcześniej rozpatrzona przez Krajową Izbą Odwoławczą i ewentualnie Sąd Okręgowy rozpoznający skargę na wyrok KIO. ( wyrok SO z 17.10.2018r. sygn.akt IC 1181/17).

Według projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw1 ustawodawca uregulował kwestię umów o zamówienia publiczne. Oto krótkie omówienie wpływu coronawirusa na zamówienia publiczne.
Obowiązek informacyjny (art.15r.ust.1)
Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.
Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Dodatkowe informacje
Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy . Strona umowy w terminie 14 dni przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie wpływu ww okoliczności na należyte wykonanie umowy.

Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego wywarło wpływ na działalność wielu przedsiębiorców. Wykonawcy obawiają się o terminową realizację umów o zamówienie publiczne . Może się też zdarzyć, iż aby rozpocząć wykonywanie umowy trzeba zmienić sposób jej wykonywania na inny niż opisany w opisie przedmiotu zamówienia. Czy Wykonawcy poniosą odpowiedzialność za opóźnienie w realizacji umowy? Czy jest dopuszczalna zmiana sposobu realizacji zamówienia?

Koronawirus a siła wyższa
W prawie cywilnym brak jest legalnej definicji „siły wyższej’.
Dokładną analizę tego pojęcia przeprowadził Sąd Najwyższy, który stwierdził, że „siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332).
Zdarzeniami kwalifikowanymi jako przypadki siły wyższej są najczęściej klęski żywiołowe takie jak: pożary, powodzie, trzęsienia ziemi, wybuchy wulkanów, wybuchy epidemii. Ponadto do przypadków siły wyższej zalicza się także strajki generalnie, zamieszki, działania wojenne, akty terrorystyczne, przewroty wojskowe. Również niektóre działania organów władzy państwowej, takie jak blokady granic państwowych czy wprowadzenie zakazów eksportu czy importu, bywają zaliczane do przypadków siły wyższej.
Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce to niewątpliwie przypadek siły wyższej.

Z dniem 1 styczeń 2021 wchodzi w życie nowe prawo zamówień, które zostało opublikowane 24 października 2019r. w Dz.U. poz.2019 . Aby przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówień publicznych według obowiązującej ustawy pzp trzeba postępowanie  co najmniej wszcząć w obecnym roku. Postępowania wszczęte po 1 styczniu 2021 prowadzone będą według nowej ustawy, która liczy sobie jedynie 623 artykuły. Roczne vacatio legis to czas niezbędny na przygotowanie się do zmian. Poniżej najważniejsze zmiany w  procedurze.

Regulamin udzielania zamówień publicznych

Wymaga napisania od początku

Przygotowanie postępowania

Według nowej ustawy przed wszczęciem każdego postępowania będzie konieczna analiza obejmująca m.in.:

• badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów zamawiajacego
• rozeznanie rynku w zakresie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb, możliwych wariantów realizacji zamówienia- o ile istniej

Analiza ma także wskazać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma też zidentyfikować ryzyka związane z postępowaniem i realizacja zamówień.

W okolicznościach zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanych w szczególności wzrostem cen materiałów oraz kosztów pracowniczych, istotnym jest wyjaśnienie kwestii dopuszczalności dokonania zmian treści tych umów poprzez podwyższenie należnego wykonawcy wynagrodzenia oraz możliwego zakresu takiej zmiany. W tym kontekście, na gruncie ustawy Pzp, za najistotniejsze dla dokonania takiej oceny uznać należy przesłanki wskazane treścią art. 144 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

1. Klauzule umowne przewidziane w SIWZ

zmiany fakultatywne

• Dyspozycja art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pozwala  instytucji zamawiającej już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na zabezpieczenie prawidłowego toku realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul kontraktowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.
• Takie działanie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów daje zasadniczo możliwość, dokonywania zmian o charakterze istotnym bez konieczności spełniania dodatkowych warunków. Klauzule kontraktowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.                 zmiany obligatoryjne
• Art.142 ust.5 ustawy pzp wymaga, aby Zamawiający wprawdził klauzule waloryzacyjne w przypadaku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy , w przypadku zmiany:
  1) stawki podatku od towarów i usług,
  2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
  3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
  4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
  – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Nowa ustawa pzp obowiązująca od stycznia 2021 przewiduje nowe obligatoryjne zapisy umów, które lepiej zabezpieczają interes Wykonawcy.  Najbardziej oczekiwaną zmianą jest chyba obligatoryjan waloryzajca umów na roboty budowlane i usługi, trwających ponad 12 m-cy w przypadku zmiany cen materiałów lub koszów związanych z realizacją przetargu. Warto już teraz się zapoznać sie z czekającymi nas zmianami. Poniżej szczegóły:

 Obligatoryjne elementy każdej umowy o zamówienie publiczne

W umowie o zamówienie publiczne Zamawiający będzie musiał :

• okreslić planowy termin zakończenia umowy lub poszczególnych części w dniach,tygodniach, miesiącach, latach. Podanie daty zakończenia umowy poprzez wskazanie konkretnej daty ma być dopuszcalne tylko w uzasadnionych przypadkach.
• określić warunki zapłaty wynagrodzenia
• określić maksymalną wysokość kar umownych ( zapis tej jest słuszny, gdyż zapobiega naliczaniu kar umownych za opóźnienie w nieskończoność)
• określić wysokośc kar umownych w przypadku braku zapłaty zwaloryzowanego  wynagrodzenia podwykonawcy( zapis kontrowersyjny szczególnie w świetle zapytania do Sądu Najwyższego  “Czy dopuszaczalne jest zastrzeżenie kary umownej za brak zapłaty podwykonawcy, skoro zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna powinna być zastrzegana na wypadek niespełnienia świadczenia niepieniężnego”)
• określić możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, zdrowotnemu lub wysokości składek na te ubezpieczenia, zasad gromadzenia i wysokości wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia

Projekt nowej ustawy prawo zamówień , która wejdzie w życie od stycznia 2021 roku przewiduje modyfikację obecnych środków odwoławczych oraz wprowadza procedurę koncyliacyjną. Szczegóły poniżej.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie do KIO będzie można wnieść na każdą czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, każde zaniechanie niezależnie od tego, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest poniżej , czy powyżej progu unijnego.
Odwołanie będzie przysługiwać także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowanie konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany.
Obecnie nie ma takiej możliwości. Ponadto poniżej progu unijnego można wnieść odwołanie na niektóre czynności a w postępowaniach na usługi społeczne poniżej 75000 euro przeważa linia orzecznicza o niedopuszczalności odwołania.
Odwołanie będzie mógł wnosić także rzecznik małych i średnich przedsiębiorstw.

Skład Izby -obecnie zasadą jest skład jednoosobowy a wyjątkiem jest skład 3 osobowy w sprawach skomplikowanych. Według nowej ustawy powyżej progu unijnego zasadą będzie skład 3 osobowy a poniżej progu unijnego skład 1 osobowy. W sprawach skomplikowanych skład może zostać powiększony do 3 osób a w sprawach standardowych skład może zostać obniżony do składu 1 osobowego.

Skarga na wyrok KIO do Sądu
Termin do wniesienia skargi na wyrok KIO zostanie wydłużony z 7 dni do 14 dni.
Wpis od skargi zostanie obniżony o 40% tj. do 3 krotności wpisu od odwołania, ( obecnie to 5krtoność wpisu od odwołania)
Skargę będzie wnosić się do jednego sądu zamówień publicznych z siedzibą w Warszawie.
Skarga kasacyjna – będzie przysługiwać nie tylko Prezesowi UZP ale też stornom skarżącym.

Postępowanie konsyliacyjne:
W każdej sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu.
Wniosek składa się do Sadu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu.
Wszczynając spór o zapłatę z umowy o zamówienie publiczne trzeba podać w pozwie, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienia przyczyn ich nie podjęcia.

Sąd skieruje sprawy do mediacji, gdy:
– w pozwie nie będzie ww informacji a wartość szacunkowa zamówienia przekracza 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych oraz wartość sporu przekracza 100 000zł.
Sąd kieruje w tym wypadku sprawę do Prokuratorii Generalnej, chyba że strony wybrały mediatora. Jeśli tego nie zrobiły Sąd wyznacza mediatora w postanowieniu i skierowaniu sprawy do mediacji.

W praktyce Sądy kierują obecnie do mediacji sprawy zawisłe przed sądem w związku ze sporem na tle umowy o zamówienie publiczne na podstawie kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże wprowadzenie wprost przepisów o mediacji do ustawy pzp w powiązaniu z niedawną zmianą przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wyznacza słuszny kierunek w jakim powinny zmierzać spory z zakresu zamówień publicznych. Mam nadzieję, że przyspieszy to rozwój mediacji, która jest szybsza, tańsza i bardziej efektywna.

Kara umowna.

W jednym z ostatnich postów przytaczałam uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów, w której Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne naliczenie kary umownej za odstąpienie od umowy. Z powodu, iż Zamawiający nie dokonał zapłaty na rzecz Wykonawcy.
Wskutek przedstawienia zagadnienia prawnego wkrótce Sąd Najwyższy ponownie zajmie się zagadnieniem dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej. Tym razem w przypadku zastrzeżenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawców. ( IIICZP 67/19)

Sąd Okręgowy w Białymstoku

Rozpoznając apelację ( VII Ga 2224/19) od wyroku Sąd Rejonowego w Suwałkach z 12.12.2018. VGC 638/18 zasądzającego od Wykonawcy wynagrodzenie należne podwykonawcy oraz karę umowną za zwłokę nabrał wątpliwości czy zastrzeżona klauzula umowa o naliczeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki na rzecz podwykonawcy jest ważna w świetle art. 483 par. 1 kc.

Powyższa klauzula umowna

Jest odzwierciedleniem art. 143d ust.1pkt.7 lit. a ustawy pzp, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane musi przewidywać kary umowne za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Natomiast zgodnie z art. 483 par.1 kodeksu cywilnego kara umowna może dotyczyć wyłącznie zobowiązań niepieniężnych.
Kary umowne za uchybienie w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszym podwykonawcami są powiązane z obowiązkiem zapłaty co jest sprzeczne z modelem kary umownej ukształtowanej przez kodeks cywilny.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Białymstoku nie można mówić tu o przepisach szczególnych, które wyłączałyby art.483kc. Ustawa nie przewiduje odrębnej od kodeksowej regulacji instytucji kary umownej.

Art. 143d ustawy pzp wymienia jedynie postanowienia umowy o roboty budowlane, a nie wprowadza przesłanek nowej instytucji. Po drugie ustawa pzp posługuje się terminem kary umownej a jest to termin zastrzeżony dla kodeksu cywilnego. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić instytucję odrębną od kodeksowej winien nazwać ją odmiennie.. Oznacza to, że pomiędzy obiema regulacjami nie występuje relacja lex specjalis-lex generalis”.

Rozstrzygnięcie SN będzie miało doniosłe znaczenie dla Zamawiających ale też dla Wykonawców.

Obecnie Zamawiający muszą wpisywać takie klauzule umowne a za niedochodzenie kar umownych grozi im odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej podstawie dochodzi do paranoi, kiedy Wykonawca, który opóźnił się z zapłatą wynagrodzenia dla podwykonawcy a Zamawiający dokonał zapłaty za niego. Musi oddać Zamawiającemu nie tylko zapłacone wynagrodzenie ale również karę umowną, często przewyższającą wysokość wynagrodzenia.

zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/kara-umowna-za-brak-zaplaty-wyrok-sadu-najwyzszego/