Zamówienia publiczne

Rok 2021 r. to  nie tylko  Rok obowiązywania nowego prawa zamówień publicznych ale też rok w którym drastycznie wzrosły ceny materiałów budowlanych i nie tylko. Wykonawcy mogą obawiać się o opłacalność zawartych umów. Czy Wykonawca może skutecznie domagać się zmiany umowy poprzez zwiększenie wynagrodzenia?

W pierwszej  kolejności należy zerknąć do postanowień umownych , czy zawierają one  klauzule waloryzacyjne. Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowne klauzule waloryzacyjne w przypadku umów na roboty budowlane zawierane na okres powyżej 12 m-cy. W   przypadku pozostałych umów na dostawy lub usługi ma tylko takie prawo.

Umowa o zamówienie publiczne przewidziana w nowej ustawie pzp w dużym skrócie  ma na celu wyrównanie pozycji stron, często nadużywanej przez Zamawiającego oraz zwiększenie możliwości zmiany umowy, dostosowania jest wartości do realiów. Nowe przepisy wprowadzają katalog postanowień obowiązkowych oraz katalog postanowień niedozwolonych. Oto najważniejsze zmiany.

Forma umowy:

art.432pzp-Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Powyższe oznacza dopuszczalność zawarcia umowy w formie elektronicznej kwalifikowanym z podpisem  elektronicznym.

Katalog  klauzul niedozwolonych: 

 Umowa nie może przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; ( co oznacza  dopuszczalność kar umownych za zwłokę, czyli zawinione opóźnienie dłużnika)
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; ( np.  kara umowna za nieprzedłożenie dokumentu polisy OC)
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; ( np. odpowiedzialność  Wykonawcy za błędy w opisie przedmiotu zamówienia)
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.  

Klauzule obowiązkowe

Każda umowa o zamówienie publiczne musi zawierać:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2021r. KIO 3357/20 opowiedziała się za dopuszczalnością złożenia samodzielnie oferty przez jednego z konsorcjantów w sytuacji, gdy dialog konkurencyjny był prowadzony przez Konsorcjum w pełnym składzie ale po zakończeniu dialogu drugi z konsorcjantów nie zgodził się na złożenie oferty wspólnej. Co legło u podstaw takiego orzeczenia?

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w spawie C-396/14- uznano w nim, iż choć zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania to zasada ta nie jest bezwzględna. Nie dochodzi do jej naruszenia , jeśli grupa przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozpada się, gdy jeden z nich bankrutuje.

KIO nie podzieliła poglądu, iż tylko upadłość jednego z Konsorcjantów pozwala kontynuować udział w postępowaniu drugiemu konsorcjantowi samodzielnie i uznała, iż brak wewnętrznej zgody korporacyjnej na zaciągnięcie zobowiązań również może uzasadniać rozpad konsorcjum.

Od stycznie 2021r. Wykonawcy mogą w większym zakresie korzystać ze środków odwoławczych na działania i zaniechania Zamawiającego.  Nie ma już ograniczeń przedmiotowych w  prawie do odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej , obniżono wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO do Sądu Okręgowego w Warszawie jako jedynego sądu w Polsce do rozpatrywania takich skarg. Otwarto tez prawo wnoszenia skargi do Sądu Najwyższego . Oto tylko niektóre ze zmian.  Poniżej więcej na temat zmodyfikowanych środków odwoławczych.

Przesłanki wnoszenia odwołania do KIO:

• Środki ochrony prawnej  przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
• Odwołanie przysługuje na:
  1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
  2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
  3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
   
• Od stycznia 2021r.  nie ma już ograniczeń co do czynności od których przysługuje odwołanie w postępowaniach krajowych. 
• Odwołania przysługują w pełnym zakresie również w  przypadku usług społecznych
• Możliwe staje się odwołanie od niedopuszczalnej zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego
• Możliwe jest odwołanie od  nieuzasadnionego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
• Aby uwzględnić odwołanie na  postanowienia umowy niezgodne z ustawą nie  jest konieczny wpływ uchybień na wynik postępowania, wystarczy sama niezgodność umowy  z ustawą prawo zamówień publicznych. ( ale nie z kodeksem cywilnym tu nadal konieczny jest wpływ uchybienia na wynik postępowania)
• Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej lub w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
•  Terminy wnoszenia odwołania nie uległy zmianie ( 10 lub 15 dni w postępowaniach unijnych i 5 lub 10 dni w postępowaniach krajowych w zależności od formy przekazania czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania)
• Koszty postępowania- zmieniają się zasady rozliczania kosztów postępowania odwoławczego w  przypadku uwzględnienia tylko części podniesionych zarzutów. W takim wypadku KIO rozdziela koszty stosunkowo w zależności od liczby uwzględnionych i nieuwzględnionych zarzutów. KIO może uwzględnić odwołanie w całości lub w części. Do tej pory wystarczyło wnieść skutecznie jeden zarzut spośród wielu zarzutów aby odwołanie zostało uwzględnione. Obecnie  trzeba się zastanowić nad wielością i zasadnością podnoszonych zarzutów.
• Odwołanie nie zawiesza już terminu związania ofertą
• Odwołanie nadal hamuje możliwość zawarcia umowy aż do wydania przez KIO orzeczenia kończącego postępowania odwoławcze.
• KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy na wniosek Zamawiającego szczególnie, gdy ten uprawdopodobni, że odwołanie wniesiono wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy

Ustawa prawo zamówień publicznych zarówno w poprzednim jak i obowiązującym brzmieniu dopuszcza możliwość złożenia tylko jednej oferty. W przypadku zamówienia podzielonego na części Zamawiający może zastrzec możliwość złożenia oferty tylko na jedną z części. Nie  jest oczywista ocena czy złożono jedną czy kilka ofert w przypadku  złożenia  kilku ofert przez konsorcja składające się z różnych Wykonawców, gdzie w każdym z konsorcjum tożsamy jest jeden z Wykonawców. Problematyczna jest również sytuacja, w której jedną ofertę składa Konsorcjum a druga ofertę składa  Wykonawca- jeden z członków Konsorcjum. W praktyce takie oferty są odrzucane Czy takie stanowisko jest rzeczywiście słuszne? 

Stan prawny:

Zgodnie z art. 82 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2021 oraz art.218 ust.1 ustawy obowiązującej  od 1.01.2021 co do zasady Wykonawca może złożyć jedną ofertę.

Jeżeli natomiast  Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z art. 36aa ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020 i  art. 91 us.1i 4 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamawiający może wskazać, czy ofertę można składać na jedną, kilka czy wszystkie części zamówienia.

Orzecznictwo KIO:

wyrok KIO z 2.08.2012 KIO 152/12:„Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jeden z wykonawców  złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty: ofertę nr 1 – wspólnie z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. oraz ofertę nr 3 – wspólnie z panem (…), działając z nim w ramach spółki cywilnej.” Izba podkreśliła w uzasadnieniu orzeczenia, że „Bezsporne jest, że w przypadku konsorcjum ofertę podmiotami są wykonawcy tworzący to konsorcjum. Zdaniem Izby, analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wspólników spółki cywilnej”. Dalej wskazano w uzasadnieniu, że „(…) ocena Zamawiającego, że są one niezgodne z ustawą, a w konsekwencji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, była uzasadniona”. Co więcej podkreślenia wymaga, że w wyrażonej w tymże uzasadnieniu ocenie Izby „powyższa okoliczność może również uzasadniać tezę, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji(…)”

wyrok SO w Warszawie z 9.02.2010 VCa 2446/09: w przypadku, w którym oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały oferty konsorcjów o różnym składzie, ale z udziałem tej samej spółki (wykonawcy) oznacza to, że „doszło do złożenia przez tą Spółkę dwóch ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art, 82 ust 1 Pzp. Konsekwencją złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę jest ich odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako sprzecznych z ustawą.” Wynikają z tego dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, wyrażony wprost w cytowanej tezie, że oferty różnych konsorcjów, w składzie których występuje ten sam wykonawca, stanowią ofertę tego samego wykonawcy. Po drugie zaś – nawet w przypadku, w którym nie ustanowiono w SIWZ szczególnych wymagań w tym zakresie, w szczególności szczególnych sposobów spełniania wymagań przez konsorcja, to i tak oferty takie podlegają odrzuceniu już na mocy samego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczne z samą ustawą.

wyrok KIO 25.04.2015r. KIO 814/15:  Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. Zastrzegł jednak przy tym w SIWZ, że dopuszcza złożenie oferty na więcej niż jedną część zamówienia jednak nie więcej niż na 3 (trzy) części. Ustalono także, że ofertę na część 7 i 8 złożył odwołujący – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. P.,Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi. Z kolei w części 1, 2, 9 zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. P. i R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Ogrodniczych spółka cywilna. Miała więc miejsce tożsamość wykonawcy, który złożył ofertę w dwóch częściach
zamówienia z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trzech innych częściach zamówienia. Oddalając odwołanie, Izba podkreśliła, że oferty odwołującego zostały prawidłowo odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z SIWZ, zaś odrzucając tę ofertę zamawiający przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ocena prawna:

Ustawa pzp odróżnia ofertę złożoną samodzielnie, od oferty złożonej wspólnie ( art. 23  ustawy pzp). O ile w pierwszym przypadku Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków samodzielnie  przez Wykonawcę, którym może być osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie mająca  osobowości prawnej to w przypadku oferty wspólnej Zamawiający  dokonuje oceny  mając na uwadze potencjał wspólny Wykonawców, przy  czym Zamawiający może ukształtować warunki udziału w postępowaniu, warunki realizacji zamówienia odmiennie niż w stosunku do samodzielnego Wykonawcy (art. 23ust.5i6 ustawy pzp) 

Powyższe oznacza to, iż Zamawiający nie może dokonać oceny oferty wspólnej  samodzielnie tak jakby złożono oferty przez kilku niezależnych Wykonawców. Choć podmiotem praw i obowiązków  oferty wspólnej są poszczególni wykonawcy to mamy do czynienie z ofertą wspólną ( jedną ofertą).

Wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum choć możliwe są także inne formy np. spółka cywilna. Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną stąd duża dowolność wykonawców w kształtowaniu wzajemnych relacji. 

Oferty złożone przez różne konsorcja lub różne spółki cywilne to oferty wspólne złożone przez różne podmioty działające wspólnie i nie ma znaczenia , iż w różnych konsorcjach lub różnych spółkach cywilnych  powtarza się jeden przedsiębiorca.

Wykonawca  złożył ofertę w  postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego u którego wcześniej realizował  określoną usługę. Warunkiem udziału w postepowaniu było wykazanie doświadczenia w realizacji  określonej usługi. Wykonawca ocenił, iż właśnie taką usługę już zrealizował  u Zamawiającego. Czy zatem będzie musiał składać dokumenty potwierdzające, że wykonał ww usługę należycie?

W obawie przed stosowaniem nowym przepisów prawa zamówień publicznych od 1.01.2021r. Zamawiający przekazywali  ogłoszenie o zamówieniu  do 31.12.2020r. a samo ogłoszenie ukazywało się już w Nowym Roku 2021r. Samo przekazanie ogłoszenia o zamówieniu nie wystarczy do stosowania dotychczasowych przepisów.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12.02.2021r.  KIO 185/21 przesądziła, iż o stosowaniu nowego prawa zamówień publicznych decyduje data publikacji ogłoszenia o zamówieniu a nie data jego przekazania. 

To oznacza konieczność modyfikacji dokumentacji przetargowej  poprzez dostosowanie ich do obecnie obowiązujących przepisów pzp. 

Zdaniem KIO wobec niekompletności uregulować przepisów przejściowych i zmiany przepisów ustawowych oraz mając na względzie prawo unijne najwłaściwsze wydaje się przyjęcia założenia, że postępowanie należy prowadzić z zastosowaniem regulacji obowiązujących w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówienia. Skład orzekający nie zgodził się z argumentację, iż przetarg w ogóle nie został wszczęty, gdyż wówczas nie byłoby możliwe wniesienie odwołania. Postępowanie jest prowadzone i może być kontynuowane na podstawie nowych przepisów.

Wcześniej UZP wydał opinię, w której dopuścił możliwość stosowania dotychczasowych przepisów pzp , jeżeli Zamawiający opublikuje ogłoszenie na stronie internetowej Zamawiającego przed końcem minionego roku.

W ustnych motywach wyroku KIO zwróciła uwagę, że prawo unijne nie pozwala, aby publikacja ogłoszenia w kraju nastąpiła przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.