Zamówienia publiczne

Zastrzeżenie w umowie kary umownej za zwłokę uprawnia Wykonawcę do uwolnienia się od odpowiedzialności w przypadku wykazania, iż zwłoka jest wynikiem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający często twierdzą, iż takiej możliwości Wykonawca nie ma w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie. Czy Zamawiający mają rację?

Jaka jest różnica pomiędzy zwłoką a opóźnieniem.
Zgodnie z art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Krótko mówić zwłoka to opóźnienie w spełnieniu świadczenia za które dłużnik ponosi odpowiedzialność .
Domniemywa się ,iż dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i to na nim spoczywa ciężar dowodu okoliczności przeciwnej, a zatem tego, że jego opóźnienie nie miało cech zwłoki. Nie będzie zwłoką sytuacja, w której brak spełnienia świadczenia w terminie wynika z niemożliwości świadczenia w terminie wynika z niemożliwości takiego świadczenia. Istotą zwłoki jest to, że spełnienie świadczenia jest możliwe ale mimo to świadczenie spełniane nie jest.
Dłużnik obowiązany jest świadczyć w terminie wynikającym z treści wiążącego go z wierzycielem stosunku prawnego (art. 353, 355 § 1 KC), a jeśli termin taki nie został określony – niezwłocznie po wezwaniu (art. 455 KC). Skutki wezwania wywołuje także doręczenie odpisu pozwu (wyr. SN z 9.9.2011 r., III PK 4/11, Legalis).

Jeżeli dłużnik nie spełnia świadczenia, za które nie ponosi odpowiedzialności, popada w opóźnienie.
Gdy natomiast opóźnienie wynika z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialność ponosi, znajduje się on w stanie kwalifikowanego opóźnienia, czyli zwłoki.

Począwszy od 16 marca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznaje  odwołań, które do niej wpływają w okresie epidemii.  Tylko do 10 kwietnia 2020 wpłynęło 245 nowych odwołań. Próbą odblokowania zaległości był projekt orzekania przez KIO na posiedzeniach niejawnych jedynie w oparciu o stanowiska stron przedstawiane na piśmie, bez udziału uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza wraca do orzekania na posiedzeniach jawnych.

Na mocy art.15zzs ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem  i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz. 374) wstrzymano i   zawieszono bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach cywilnych i administracyjnych. Nie dotyczyło to kontroli i postępowań przez Prezesa UZP oraz postępowań odwoławczych.  Niemniej w okresie epidemii wstrzymano  rozprawy i posiedzenia jawne z wyjątkiem orzekania w sprawach pilnych.

Na mocy  art.46ust.120ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 [Dz. U. z 2020 r. poz. 875]) obowiązującej od 16.05.2020r. zniesiony został zakaz rozpraw i posiedzeń co otwiera drogę do powrotu  orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniach jawnych.

Celem zapewnienia bezpieczeństwa ogłoszono specjalne procedury obowiązujące w Krajowej Izbie Odwoławczej. 

https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/zasady-bezpieczenstwa-w-krajowej-izbie-odwolawczej

Zamawiający wykluczył z przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji Wykonawcę na tej podstawie, iż jeden z zadeklarowanych podwykonawców nie respektował przepisów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Wykonawca zaskarżył decyzję Zamawiającego do Sądu twierdząc, że nie jest to podstawa do wykluczenia z postępowania a jedynie do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. W odpowiedzi na zadanie pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w tej sprawie. Szczegóły poniżej.

Wyrok TSUE z dnia 30.01.2020r. w sprawie C-395/18
Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość a nawet obowiązek wykluczenia z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców nie spełniających warunków.

Ostatnio natknęłam się na informację, iż do Sądu Najwyższego zostało skierowane do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne « Czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozsztrzygnięcia sprawy przez KIO » (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6.12.2019r. sygn.akt IACa 53/19). Przepisy unijne przewidują możliwość dochodzenia odszkodowania, gdy Wykonawca niesłusznie przegrał przetarg i tym samym został pozbawiony zamówienia publicznego. Dochodzenie przedmiotowego odszkodowania na gruncie prawa Polskiego budzi wątpliwości, w szczególności w kwestii prawidłowej implementacji przepisów unijnych.

Zagadnienie prawne

Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w którym zrodziło się zagadnienie prawne dotyczyło usługi szkoleniowej, w którym złożono 3 oferty. Zamawiający odrzucił oferte najtańszą, po czym na skutek wniesionego odwołania Zamawiający uwzglednił odwołanie. Normalnym następstwem takiej decyzji jest wybór oferty odwołującego i podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Jednakże Zamawiający postanowił zmienić skład komisji przetargowej, ponownie ocenić oferty i wybrać ofertę droższą, co wymagało znalezienia dodatkowych środków finansowych. Ponowne odwołanie nie zostało ostacznie rozpoznane, gdyż Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia cofnął odwołanie.
Sąd Okregowy rozpoznający powództwo o odszkodowanie oddalił pozew uznając, iż nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawnośći działań zamawiającego. Sprawa powinna zostać wcześniej rozpatrzona przez Krajową Izbą Odwoławczą i ewentualnie Sąd Okręgowy rozpoznający skargę na wyrok KIO. ( wyrok SO z 17.10.2018r. sygn.akt IC 1181/17).

Według projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw1 ustawodawca uregulował kwestię umów o zamówienia publiczne. Oto krótkie omówienie wpływu coronawirusa na zamówienia publiczne.
Obowiązek informacyjny (art.15r.ust.1)
Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.
Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Dodatkowe informacje
Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy . Strona umowy w terminie 14 dni przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie wpływu ww okoliczności na należyte wykonanie umowy.

Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego wywarło wpływ na działalność wielu przedsiębiorców. Wykonawcy obawiają się o terminową realizację umów o zamówienie publiczne . Może się też zdarzyć, iż aby rozpocząć wykonywanie umowy trzeba zmienić sposób jej wykonywania na inny niż opisany w opisie przedmiotu zamówienia. Czy Wykonawcy poniosą odpowiedzialność za opóźnienie w realizacji umowy? Czy jest dopuszczalna zmiana sposobu realizacji zamówienia?

Koronawirus a siła wyższa
W prawie cywilnym brak jest legalnej definicji „siły wyższej’.
Dokładną analizę tego pojęcia przeprowadził Sąd Najwyższy, który stwierdził, że „siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332).
Zdarzeniami kwalifikowanymi jako przypadki siły wyższej są najczęściej klęski żywiołowe takie jak: pożary, powodzie, trzęsienia ziemi, wybuchy wulkanów, wybuchy epidemii. Ponadto do przypadków siły wyższej zalicza się także strajki generalnie, zamieszki, działania wojenne, akty terrorystyczne, przewroty wojskowe. Również niektóre działania organów władzy państwowej, takie jak blokady granic państwowych czy wprowadzenie zakazów eksportu czy importu, bywają zaliczane do przypadków siły wyższej.
Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce to niewątpliwie przypadek siły wyższej.

Z dniem 1 styczeń 2021 wchodzi w życie nowe prawo zamówień, które zostało opublikowane 24 października 2019r. w Dz.U. poz.2019 . Aby przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówień publicznych według obowiązującej ustawy pzp trzeba postępowanie  co najmniej wszcząć w obecnym roku. Postępowania wszczęte po 1 styczniu 2021 prowadzone będą według nowej ustawy, która liczy sobie jedynie 623 artykuły. Roczne vacatio legis to czas niezbędny na przygotowanie się do zmian. Poniżej najważniejsze zmiany w  procedurze.

Regulamin udzielania zamówień publicznych

Wymaga napisania od początku

Przygotowanie postępowania

Według nowej ustawy przed wszczęciem każdego postępowania będzie konieczna analiza obejmująca m.in.:

• badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów zamawiajacego
• rozeznanie rynku w zakresie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb, możliwych wariantów realizacji zamówienia- o ile istniej

Analiza ma także wskazać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma też zidentyfikować ryzyka związane z postępowaniem i realizacja zamówień.

W okolicznościach zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanych w szczególności wzrostem cen materiałów oraz kosztów pracowniczych, istotnym jest wyjaśnienie kwestii dopuszczalności dokonania zmian treści tych umów poprzez podwyższenie należnego wykonawcy wynagrodzenia oraz możliwego zakresu takiej zmiany. W tym kontekście, na gruncie ustawy Pzp, za najistotniejsze dla dokonania takiej oceny uznać należy przesłanki wskazane treścią art. 144 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

1. Klauzule umowne przewidziane w SIWZ

zmiany fakultatywne

• Dyspozycja art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pozwala  instytucji zamawiającej już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na zabezpieczenie prawidłowego toku realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul kontraktowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.
• Takie działanie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów daje zasadniczo możliwość, dokonywania zmian o charakterze istotnym bez konieczności spełniania dodatkowych warunków. Klauzule kontraktowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.                 zmiany obligatoryjne
• Art.142 ust.5 ustawy pzp wymaga, aby Zamawiający wprawdził klauzule waloryzacyjne w przypadaku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy , w przypadku zmiany:
  1) stawki podatku od towarów i usług,
  2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
  3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
  4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
  – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.