• W dżungli praw rozkwitać może
    tylko prawo dżungli.

    Jacek Wejroch
  • Każdy ma prawo do szczęścia, ale nie każdy ma szczęście do prawa.

    Włodzimierz Scisłowski
  • Dużo łatwiej jest napisać dobrą sztukę
    niż ustanowić dobre prawo.

    George Bernard Shaw

Zapłata za pozaumowne prace dodatkowe

Wykonawcy, którzy zrealizowali lub realizują  umowę o zamówienie publiczne na roboty budowlane w zakresie szerszym niż przewiduje umowa i nie zawarli aneksu do umowy na prace dodatkowe mogą się cieszyć. Zapadł bowiem korzystny dla nich  wyrok Sądu Najwyższego  VCSK 578/17

W sprawie będącej przedmiotem analizy Sądu Najwyższego Wykonawca realizował umowę na remont pięciu budynków komunalnych w Karpaczu za cenę ryczałtową 590 tys.zł. W trakcie remontu wynikła potrzeba prac nieprzewidzianych, których zamówienie nie obejmowało. Takie ewentualności nie zapisano bowiem w formie aneksu do umowy, zgodnie z art. 139 ust.2 prawa zamówień publicznych.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Wzrost kosztów odbioru odpadów komunalnych a zmiana zamówienia publicznego.

Wejście w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 marca 2017r. w sprawie opłat za korzystanie za środowiska (Dz. U. z 2017r. poz. 723) z dniem 1.01.2018r. spowodowało zwiększenie opłat za korzystanie ze środowiska ponoszone przez Regionalne Instalacje Przetwarzania Odpadów Komunalnych (tzw. RIPOK). To z kolei spowodowało wzrost opłat ponoszonych przez firmy świadczące usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów za składowanie odpadów w RIPOK. Do tego dochodzi wzrost minimalnego wynagrodzenia wynikającego z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018r. (Dz. U. z 2017r. poz. 1747), wzrost kosztów robocizny, wzrost cen paliwa.
Jak w takich realiach zachować rentowność zawartych umów o odbiór odpadów? 

Facebooktwitter
czytaj dalej

Koncepcja nowego prawa zamówień publicznych

W dniu 6 czerwca 2018 r. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych udostępniona została Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych. Na razie jest to zbiór założeń, który poddawany jest licznym konsultacjom, w celu wypracowania rozwiązań najkorzystniejszych dla funkcjonowania systemu zamówień publicznych.

Główne założenia Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych to :

  • przetargi ma poprzedzać rozeznanie rynku i zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego poprzez konsultacje z przedsiębiorcami
  • ewaluacja zrealizowanego zamówienia
  • uproszczenie przetargów poniżej progu unijnego
  • większy nacisk na stosowanie trybów negocjacyjnych
  • wprowadzenie zamówień zastrzeżonych wyłącznie dla małych i średnich przedsiębiorstw
  • częstsze stosowanie zaliczek i płatności częściowych
  • wprowadzenie klauzul abuzywnych i ograniczenie możliwości wprowadzania do umów jednostronnych postanowień, także tych dotyczących kar umownych
  • rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w składzie trzyosobowym
  • podejmowanie  uchwał przez Zgromadzenie Ogólne KIO co kierunków orzeczniczych, wiążących członków składów orzekających 
  • powołanie jednego sądu w Polsce do spraw zamówień publicznych

Zmiana systemu zamówień publicznych to jeden z elementów reformy. Drugim ma być wprowadzenie polityki zakupowej. Będą to wytyczne wiążące zamawiających w zakresie właściwego stosowania prawa.

Jak wynika z Komunikatu Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii “Administracja jako inteligentny klient kierujący rynek innowacyjnych dóbr z odpowiednim wyprzedzeniem ma stanowić ważny element systemu zarządzania jakością w gospodarcze (..) Polityka zakupowa państwa ma zatem wyznaczać najważniejsze zasady prowadzenia zakupów w sektorze publicznym i stać się elementem polityki rozwojowej kraju”.

Czy będą to dobre zmiany: czas pokaże.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Unieważnienie postępowania gdy cena zbyt wysoka

Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  w procedurze odwróconej z uwagi na to , że cena oferty najwyżej ocenionej przekraczała budżet zamawiającego. Wykonawca, który zaoferował najniższą cenę ale po ocenie ofert z uwzględnieniem innych kryteriów  uplasował się na trzeciej pozycji wniósł odwołanie.  Kto miał rację?

Krajowa Iza Odwoławcza w wyroku z dnia  13.03.2018r. KIO 391/18 uwzględniła odwołanie i wskazała, iż specyfika “procedury odwróconej” polega na tym ,iż zamawiający winien zbadać ofertę ocenią jako najkorzystniejsza.  Zamawiający po ustaleniu wstępnego rankingu ofert, bada czy wykonawca, którego oferta została ocenione merytorycznie i na podstawie kryteriów oceny ofert jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jednakże termin ” oferta oceniona jako najkorzystniejsza: nie może być utożsamiany z pojęciem ” najkorzystniejszej oferty” , o którym mowa w przesłankach unieważnienia. Zwrot ” oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinna być rozumiany jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej.

Natomiast, aby można było mówić o “ofercie najkorzystniejszej” zamawiający powinien dodatkowo zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W związku z  tym zdaniem KIO nie ma podstaw prawnych, aby w przypadku zastosowania procedury odwróconej zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert bez badania samych wykonawców a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na przekroczenie budżetu. 

Dopóki nie ma pewności , iż Wykonawca, który w rankingu uplasował się na pierwszym miejscu spełnia wszystkie warunki  udziału w postępowaniu dopóty nie ma pewności , iż cena przez niego zaoferowana  determinuje badanie przesłanek unieważnienia postępowania.

Należy zauważyć, iż “procedura odwrócona” stosowana jest jedynie w przetargu  nieograniczonym zatem przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie budżetu nie może być różnie interpretowana w różnych  trybach.

Inna  ocena prawna miałaby miejsce, gdyby cena wszystkich ofert przekraczałaby kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację  przedmiotowego zamówienia. Jednakże ceny pozostałych dwóch  wykonawców/ w tym odwołującego się / mieściły się w  budżecie zamawiającego. Zatem Zamawiający miał obowiązek kontynuowania procedury badania oceny ofert pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku wykluczenia  z postępowania Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej badaniu podlegałaby kolejny z rankingu ofert, wobec którego nie zachodziły przesłanki do unieważnienia postępowania.

Gdyby podstaw do wykluczenia z postępowania nie było wówczas wystąpiłaby przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93ust.1pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych.

 Wyrok KIO jak najbardziej logiczny i słuszny.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Zaległość podatkowa a przesłanki wykluczenia z postępowania

Wykonawca, który nagle otrzymał domiar podatku i  odwołał się od tej decyzji może zastanawiać się, czy może startować w zamówieniach publicznych, czy powstało już zobowiązanie podatkowe? W jednym z postępowań Urząd Skarbowy wydał Wykonawcy zaświadczenie o niezaleganiu z opłatą składek jednocześnie zaznaczając, iż istnieje zaległość. Wykonawca wyjaśnił na wezwanie, iż zaległość ta nie może być brana pod uwagę do czasu rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Kiedy zatem należy Wykonawcę zalegającego z opłatą podatków wykluczyć?

Podstawa wykluczenia Wykonawcy : 

1/ obligatoryjna -art.24ust.1pkt. 15  ustawy pzp – Z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

wyjątek– wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

2/ fakultatywna-art.24ust.5pkt.8 ustawy pzp- Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa  w ust. 1 pkt 15/ prawomocny wyrok, ostateczna decyzja/

wyjątek–  wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej -wyrok z dnia 26.03.2018r. KIO 463/18

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, który wykluczył z postępowania Wykonawcę, który złożył wraz z ofertą zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach,w którym wskazuje się na istnienie spornej zaległości, jeszcze nie rozstrzygniętej ostatecznie.

KIO zwróciła uwagę na rozbieżność pomiędzy dwiema wskazanymi przesłankami wykluczenia , przy tej drugiej liczy się sam fakt niezapłacenia podatku i nie ma znaczenia, iż Wykonawca korzysta ze środków odwoławczych w sporze z fiskusem. Zatem wykluczenie Wykonawcy na podstawie art.24ust.5 pkt.8 pzp będzie mieć miejsce, gdy zamawiający przewidzi w dokumentacji przetargowej taką przesłankę  fakultatywną  oraz stwierdzi naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków. Ustawodawca celowo zróżnicował obie przesłanki.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Ustawianie , utrudnianie przetargów może słono kosztować

Opracowana w Ministerstwie Sprawiedliwości nowelizacja kodeksu karnego zmierza ku zaostrzeniu sankcji za przestępstwa gospodarcze, ale przede wszystkim ma ułatwić skuteczne ściganie tych, którzy ustawiają, utrudniają różnego rodzaju przetargi.

Projekt zmiany art.305 kodeksu karnego zakłada nadal karę pozbawienia wolności do 3 lat dla osoby, która udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny. Natomiast osoba, która wchodzi w zmowę przetargową będzie już podlegać karze pozbawienia wolności od 3miesięcy -5 lat ( zamiast jak do tej pory karą pozbawienia wolności do 3 lat.)

Co ważne, w obydwu przypadach nie będzie trzeba wykazywać, że oskarżony wziął lub liczył na łapówkę.

Skreślenie  w art. 305 dotychczasowej przesłanki ścigania- celu osiągnięcia korzyści majątkowej- z pewnością ułatwi ściganie przestępstwa udaremnienia lub utrudnienia przetargu, ale może prowadzić też do absurdów. Bowiem  za przestępstwo będzie można uznać korzystanie z prawa zadawania pytań, wnoszenia środków ochrony prawnej tylko w celu przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nadto w odróżnieniu do poprzedniego stanu prawnego penalizowane będzie niezgodne z prawem wpływanie nie tylko na przetargi publiczne ale na wszystkie rodzaje zamówień publicznych, a także przetargi prywatne.

Nowością będzie zmiana trybu ścigani przestępstw polegających na ‘”ustawianiu przetargów”.  Jeżeli zamówienie będzie dotyczyło finansów publicznych to wszelkie nielegalne próby wpłynięcia na jego rozstrzygnięcie będą ścigane z urzędu. Przy przetargach prywatnych ma obowiązywać tryb prywatnoskargowy.

Facebooktwitter
czytaj dalej

RODO w zamówieniach publicznych

Z dniem  25.05.2018. zaczęło obowiązywać Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE, zwane dalej RODO.

Przepisy prawa zamówień nie przewidują regulacji w zakresie przetwarzania i ochrony  danych osobowych z wyjątkiem  kwestii ochrony danych osobowych w postępowaniach z wolnej ręki w dziedzinie działalności kulturowej.

Tymczasem Zamawiający wszczyna nowe jak i kontynuuje wszczęte  postępowania o udzielenie zamówienia publiczne , realizuje umowy o zamówienie publiczne. Co zatem ma robić? Jakie obowiązki ciążą na Zamawiającym jako na Administratorze danych od 25.05.18r.? O tym  poniżej. 

Facebooktwitter
czytaj dalej

Oferty równoważne

 Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niektórych sytuacjach jest zobowiązany dopuścić i opisać rozwiązania równoważne. Jednak czy zawsze Wykonawca może się na nie powołać? Czy  pominięcie rozwiązań równoważnych w ofercie zamyka drogę do uzupełnienia  oferty?

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

Wyrok z dnia 26.01.2018r. KIO 40/18

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się  nazwami konkretnych urządzeń dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne, przy czym parametry równoważności zostały określone w dokumentacji projektowej. Zgodnie z wymogami SIWZ  w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych wykonawca miał obowiązek przedstawić stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z ich opisem celem potwierdzenia równoważności.

Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty przez wskazanie, czy odwołujący w ramach kalkulacji oferty przewidział użycie urządzeń i materiałów wskazanych z typu i nazwy producenta w opisie przedmiotu zamówienia, czy też zamierza użyć „materiałów równoważnych”.

W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, iż zamierza użyć  materiały  oraz 4 urządzenia równoważne załączając dokumenty na potwierdzenie równoważności  urządzeń.

Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy jako niezgodną z SIWZ, ponieważ do oferty nie załączono           „ zestawienia rozwiązań równoważnych”.

Wykonawca odwołał się od odrzucenia jego oferty zarzucając naruszenie art.89ust.1 ustawy pzp oraz wnosił uznanie oferty za zgodną ze specyfikacją lub wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26ust.3 ustawy pzp.

Facebooktwitter
czytaj dalej