Zamówienia publiczne

Instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową na Zamawiającego z powodu dokonania  zmiany umowy na nadzór inwestorski w sposób naruszający zasadę konkurencyjności. Zamawiający twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia poniżej 50 tys PLN pozwalała mu nie stosowanie zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych a ogłoszenie o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności dokonał fakultatywnie. Czy jest szansa na zmianę decyzji o zmniejszeniu dofinansowania unijnego?

Stan faktyczny:

Zamawiający zawarł umową na roboty budowlane oraz umowę na nadzór inwestorski. Ogłoszenie o zamówieniu na nadzór inwestorski zostało opublikowane  w Bazie  Konkurencyjności, chociaż wartość zamówienia nie przekraczała 50 000PLN.  W związku z kilkukrotną zmianą terminu realizacji umowy na roboty budowlane Zamawiający zmienił kilkukrotnie również termin realizacji umowy na nadzór inwestorski oraz zwiększył wysokość wynagrodzenia łącznie o ponad 150% pierwotnej wartości  umowy. Instytucja Zarządzająca zakwestionowała zmianę  wynagrodzenia umowy uznając, iż narusza ona 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych, w szczególności każdy przypadek istotnej zmiany umowy winna być wcześniej  przewidziany w zapytaniu ofertowym a  każda zmiana wynagrodzenia nie powinna przekraczać 50% wynagrodzenia umownego. 

Zgodnie z  ust.6.5.2. pkt. 20 Wytycznych Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:
a) zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,
b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

• zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
•  zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
• wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie
• c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
•  wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy
  wykonawca:
• na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a,
•  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
•  w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac,
  e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
  Publikacji Unii Europejskiej30 i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Jakie przepisy mają zastosowanie?

Zgodnie z ust.6.5 pkt.1)  Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zwanych dalej Wytycznymi Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50tys. PLN netto tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2.

Właściwą procedurą odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia poniżej 50 tys. PLN  była procedura „rozeznania rynku” zgodnie z sekcją 6.5 pkt. 2) Wytycznych.

Jak zwiększyć wynagrodzenie umowne? To pytanie zdaje sobie  pewnie wielu Wykonawców, szczególnie w czasach szalejącej inflacji. Ale w poniższym poście nie będzie o waloryzacji wynagrodzenia umownego ale o zmianie wynagrodzenia przez sąd. Chodzi o przypadek, gdy Zamawiający odmawia  zwiększenia wynagrodzenia chociaż koszty realizacji umowy diametralnie wzrosły z powodu COVID-19. Co prawda stan epidemii zamienił niedawno w stan zagrożenia epidemicznego ale nadal  istnieje szansa zawalczenia przed sądem o dodatkowe wynagrodzenia nawet jeżeli umowa została wykonana jednakże w trakcie realizacji koszty realizacji umowy wzrosły z powodu COVID-19 a Wykonawca zastrzegł, iż domaga się dodatkowego wynagrodzenia.

Ustawą z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) (dalej: Ustawa) oraz Rozporządzeniem (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1) (dalej: Rozporządzenie), wprowadzono  dwie nowe przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to  przesłanki leżące poza treścią ustawy prawo zamówień publicznych, która przewiduje zamknięty katalog wykluczenia z postępowania. Katalog dokumentów na podstawie których można żądać dokumentów na okoliczność braku podstaw wykluczenia z postępowania nie zmienił się. Jak zatem weryfikować  nowe przesłanki wykluczenia z  postępowania?

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego wniesienia odwołania trzeba przesłać Zamawiającego kopię odwołania  i dołączyć ją do odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z reguły taka informacja o wniesieniu odwołania zostaje ujawniona na stronie internetowej na której prowadzi się postępowanie, od stycznia 2021r. jest to platforma zakupowa. Zamawiający często ujawnia również fakt zwrócenia się do Wykonawców o przystąpienie do wniesionego odwołania. Ostatnio pomimo wniesionego odwołania w imieniu klienta takiej informacji na stronie postępowania  nie znalazłam. Postępowanie było prowadzone w 9 częściach . Zamawiający  opublikował informację o zawarciu umowy lub unieważnieniu postepowania  we wszystkich częściach oprócz tej części w której wniesiono odwołanie. Czy Zamawiający rzeczywiście musi  opublikować informację o wniesieniu odwołania?

Zgodnie z art. 524 ustawy pzp Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Publikacja kopii odwołania wraz ze stosowanym wezwaniem na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, jest równoznaczna z otrzymaniem kopii odwołania wyznaczającym początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia zgodnie z art. 525 ust. 1 PZP (jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia).

Zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mają prawo i powinni zostać zapoznani z całą treścią odwołania, a więc pełną argumentacją podnoszoną przez wykonawcę, która ma uzasadniać jego wniesienie, jak również potwierdzać zasadność podniesionych w nim zarzutów (por. post. KIO z 15.3.2016 r., KIO 303/16, Legalis).

Należy również wskazać, że prawidłowe skorzystanie z instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz możliwość zgłoszenia sprzeciwu, jest możliwe jedynie wówczas, gdy kopia odwołania zostanie przez odwołującego przekazana zamawiającemu w pełni swojej treści – przesłanie kopii zawierającej miejsca wyczernione, nieczytelne nie wypełnia dyspozycji ustawy (por. post. KIO z 26.7.2011 r., KIO 1509/11, Legalis).

Podsumowując ustawodawca uznał, iż w przypadku wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej lub odrzucenie oferty Wykonawcy  nie jest konieczne upublicznianie informacji o wniesieniu odwołania . Zamawiający ma jedynie obowiązek  przesłać odwołanie pozostałym Wykonawcom i wezwać ich do udziału w postępowaniu odwoławczym  i może to zrobić w przyjętej w SWZ formie.

Ostatnio spotkałam się z wnioskiem Wykonawcy o udostępnienie dokumentów składanych przez konkurenta na potwierdzenie spełnienia warunków na żądanie Zamawiającego, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Co w takiej sytuacji powinien zrobić Zamawiający? Czy Zamawiający może czy powinien udostępniać wszystkie wpływającego do niego na bieżąco dokumenty przed wyborem najkorzystniejszej oferty na życzenie Wykonawcy? Poniżej analiza tematu.

Ostatnio otrzymałam zapytanie  ” Czy według nowej ustawy prawo zamówień publicznych obowiązującej od 1.01.2021r. Wykonawca może posłużyć się podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia, gdy nie zrobił tego na etapie składania ofert”. Nowa ustawa uregulowała podwykonawstwo w odrębnym rozdziale V,  ale  brak jest konkretnego przepisu wprost udzielającego odpowiedzi na to pytanie. Niemniej nie zmieniła się dotychczasowa praktyka w tym zakresie.

Wykonawca składający ofertę w pierwszej kolejności musi zwrócić uwagę na to, czy Zamawiający nie zastrzegł kluczowych części zamówienia wymagających osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wówczas w tym zakresie nie jest dopuszczalne podwykonawstwo.

W drugiej kolejności należy sprawdzić, czy  Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego samodzielnie czy przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. W tym drugim wypadku konieczne będzie,  przy realizacji usług i robót budowlanych, aby podmiot trzeci realizował zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wówczas Wykonawca wskazuje w ofercie szczegółowe dane podmiotu trzeciego a tym samym podwykonawcy w ofercie.

Wykonawca może skorzystać z podwykonawców w niezastrzeżonej do osobistego wykonania części.

Wykonawca może wskazać w ofercie, iż określone części zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawców nawet wówczas, gdy wykazuje spełnienie warunku wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego  przy pomocy podmiotu trzeciego i podmiot ten będzie podwykonawcą w zakresie określonym w warunku.

Czy Wykonawca musi wskazać nazwy podwykonawców w ofercie?

 Nie musi,  jeśli nazwy podwykonawców na etapie składania ofert nie są mu znane, co wynika wprost z art. 462 ust.2i3 pzp. Zatem Wykonawca może ograniczyć się do wskazania ogólnie w ofercie  podwykonawstwa w dopuszczalnym zakresie zamówienia bez wskazywania konkretnych podwykonawców.

Jeśli Wykonawca wskaże konkretnych podwykonawców  w ofercie podlegają oni weryfikacji przewidzianej w SWZ pod kątem braku przeszkód do wykluczenia z postępowania. W przypadku podwykonawców nie będących podmiotami trzecimi jest to fakultatywne. Zamawiający może żądać złożenia odrębnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy.

Klauzula mediacyjna to jedno z postanowień  umownych, w którym strony decydują , iż w przypadku zaistnienia sporu na tle wykonywania zawieranej umowy strony będą rozwiązywać spór w drodze mediacji. Niektórzy mogą się zastanawiać, czy takie porozumienie można zawrzeć w umowie o zamówienie publiczne. Odpowiedź brzmi, oczywiście że tak.

Klauzula mediacyjna – dlaczego warto ją zawrzeć?

Przedsiębiorca, który chce rozwiązać spory powstałe w trakcie współpracy w sposób polubowny z poszanowaniem drugiej strony jest wiarygodnym kontrahentem. Jest to szczególnie ważne w kontaktach zagranicznych, gdyż przedsiębiorcy zagraniczni nie chcą współpracować z przedsiębiorcą, który zamiast rozmawiać o problemach straszy sądem.

Natomiast w zamówieniach publicznych o zastosowaniu takiej klauzuli decyduje głównie Zamawiający, gdyż to on przygotowuje całą dokumentację w tym wzór umowy o zamówienie publiczne.

Zamawiający nie muszą obawiać się dyscypliny finansów publicznych, gdyż obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość zawarcia ugody w spornych sprawach. Dbałość o finanse publiczne to nie tylko ścisłe, literalne egzekwowanie postanowień umownych,  w tym dochodzenie kar umownych ale rozważenie ryzyk procesowych i dokonanie oceny czy zaistniały stan faktyczny uzasadnia zawarcie ugody z uwagi na duże koszty procesu, które mogą dotknąć Zamawiającego.

Myślenie Zamawiającego, iż lepiej iść do sądu po wyrok choćby negatywny niż zawrzeć ugodę musi przejść do lamusa.

Przykładowo w sprawach o kary umowne za zwłokę przy spornym stanie faktycznym może się okazać korzystniej dla Zamawiającego zawrzeć ugodę i  uzyskać chociaż część należności niż doprowadzić do sporu i ponieść koszty procesu lub przykładowo nigdy należności nie wyegzekwować.

Co, gdy sprawa trafi do sądu?