Zamówienia publiczne

Od stycznia  2021r. obowiązuje nowe prawo zamówień publicznych, które odmiennie reguluje możliwość wyboru oferty po terminie związania ofertą. Obecnie Wykonawcy nie muszą się stresować, iż prowadzone postępowanie będzie unieważnione z uwagi na brak wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą.

Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego i od niego zależy czy wniesione odwołanie będzie popierać, czy też je cofnie. W zależności momentu w jakim Odwołujący zdecyduje się na cofnięcie odwołania poniesienie większe lub mniejsze skutki finansowe. Co jednak dzieje się z  zaskarżoną czynnością po cofnięciu odwołania? Sytuacja  staje się trochę bardziej skomplikowana w przypadku  przystąpienia do postępowania Wykonawcy oraz wniesienia sprzeciwu na czynność powtórzona w wyniku uwzględnienia odwołania.

Wyobraźmy sobie sytuację, w której Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty zwycięskiej oferty, wybór oferty Odwołującego lub unieważnienie postępowania  z uwagi na brak ważnych ofert .         

Zamawiający po wpływie odwołania  unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, ponowił ocenę ofert, odrzucił zwycięską ofertę i unieważnił postępowanie. Co do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał swoją decyzję a więc odwołanie zostało uwzględnione w części. Niemniej Odwołujący cofnął odwołanie.   W jakiej zatem sytuacji znalazł się Wykonawca który złożył najkorzystniejszą ofertę, przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego a następnie wniósł sprzeciw  na powtórzoną czynność oceny oferty, odrzucenie jego oferty  i unieważnienie postępowania?

 Ocena prawna

Zgodnie z komentarzem Pawła Graneckiego do art.520 prawa zamówień publicznych “W związku z faktem, że cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 520] oraz w zw. z § 13 ust. 2 pkt 2 poprzedniego RegPostOdwR umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie” (post. KIO z 30.7.2013 r., KIO 1782/13, Legalis). Jak również: “Izba wskazuje, iż odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Jest on bowiem dysponentem postępowania odwoławczego i skoro odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 520] do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia” (post. KIO z 20.5.2013 r., KIO 1032/13, www.uzp.gov.pl).

 Podobne stanowisko prezentuje komentarz pod red.  Jaworskiej do art. 520 pzp (ww.legalis.pl)  zgodnie z  którym „Odwołujący pozostaje dysponentem odwołania i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, podczas której rozpoznawane jest to odwołanie, może je wycofać. Z kolei KIO jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Dlatego też niezależnie od dotychczasowego przebiegu rozprawy (o ile nie doszło do jej zamknięcia) zobowiązana jest, zgodnie z art. 568 pkt 1 PZP, do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania. Umorzenie postępowania musi nastąpić pomimo ewentualnych stanowisk zamawiającego lub przystępujących, nawet tych, którzy przystąpili po stronie odwołującego, którzy mieliby interes w popieraniu takiego odwołania i uzyskaniu orzeczenia co do meritum. Cofnięcie odwołania i umorzenie postępowania będzie w rezultacie miało taki sam skutek, jakby odwołanie zostało zwrócone lub nie zostało w ogóle wniesione – z wyjątkiem kwestii kosztów postępowania odwoławczego (por. pkt 3).”

 Cofając się do stanu faktycznego, w którym nie było odwołania ostatnią ważną i skuteczną czynnością był wybór oferty Przystępującego do postępowania. Zatem Zamawiający powinien zawrzeć umowę z Wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą na  mocy czynności od której wniesiono odwołanie a wszystkie kolejne czynności potraktować jako nieskuteczne. W przeciwnym wypadku Przystępujący, który sprzeciwił się uwzględnieniu części odwołania i odrzuceniu jego oferty po cofnięciu odwołania byłby w  bardzo niekorzystnej sytuacji, bowiem nie miałby prawnych możliwości zaskarżenia takiej czynności (art. 527 pzp, art.528 pkt. 5 pzp)  a wniesiony sprzeciw  nie może być przez KIO rozpatrzony z uwagi  na związanie cofnięciem odwołania.

 Skutki cofnięcia odwołania co do kosztów postępowania

Odwołujący  ponosi koszt 10% wniesionego wpisu od odwołania, gdy cofnie odwołanie najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień rozprawy/ posiedzenia KIO.

Natomiast, gdy Odwołujący cofnie odwołanie w dniu rozprawy ponosi również uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w tym koszty Przystępującego, który złożył sprzeciw. Są to koszty pełnomocnika , koszty dojazdu i inne uzasadnione wydatki. 

Zatem nie ma co zwlekać  z podjęciem decyzji cofnięcia odwołania, jeżeli Wykonawca doszedł do przekonania, iż zadziałał zbyt pochopnie.

Rok 2021 r. to  nie tylko  Rok obowiązywania nowego prawa zamówień publicznych ale też rok w którym drastycznie wzrosły ceny materiałów budowlanych i nie tylko. Wykonawcy mogą obawiać się o opłacalność zawartych umów. Czy Wykonawca może skutecznie domagać się zmiany umowy poprzez zwiększenie wynagrodzenia?

W pierwszej  kolejności należy zerknąć do postanowień umownych , czy zawierają one  klauzule waloryzacyjne. Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowne klauzule waloryzacyjne w przypadku umów na roboty budowlane zawierane na okres powyżej 12 m-cy. W   przypadku pozostałych umów na dostawy lub usługi ma tylko takie prawo.

Umowa o zamówienie publiczne przewidziana w nowej ustawie pzp w dużym skrócie  ma na celu wyrównanie pozycji stron, często nadużywanej przez Zamawiającego oraz zwiększenie możliwości zmiany umowy, dostosowania jest wartości do realiów. Nowe przepisy wprowadzają katalog postanowień obowiązkowych oraz katalog postanowień niedozwolonych. Oto najważniejsze zmiany.

Forma umowy:

art.432pzp-Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Powyższe oznacza dopuszczalność zawarcia umowy w formie elektronicznej kwalifikowanym z podpisem  elektronicznym.

Katalog  klauzul niedozwolonych: 

 Umowa nie może przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; ( co oznacza  dopuszczalność kar umownych za zwłokę, czyli zawinione opóźnienie dłużnika)
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; ( np.  kara umowna za nieprzedłożenie dokumentu polisy OC)
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; ( np. odpowiedzialność  Wykonawcy za błędy w opisie przedmiotu zamówienia)
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.  

Klauzule obowiązkowe

Każda umowa o zamówienie publiczne musi zawierać:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2021r. KIO 3357/20 opowiedziała się za dopuszczalnością złożenia samodzielnie oferty przez jednego z konsorcjantów w sytuacji, gdy dialog konkurencyjny był prowadzony przez Konsorcjum w pełnym składzie ale po zakończeniu dialogu drugi z konsorcjantów nie zgodził się na złożenie oferty wspólnej. Co legło u podstaw takiego orzeczenia?

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w spawie C-396/14- uznano w nim, iż choć zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania to zasada ta nie jest bezwzględna. Nie dochodzi do jej naruszenia , jeśli grupa przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozpada się, gdy jeden z nich bankrutuje.

KIO nie podzieliła poglądu, iż tylko upadłość jednego z Konsorcjantów pozwala kontynuować udział w postępowaniu drugiemu konsorcjantowi samodzielnie i uznała, iż brak wewnętrznej zgody korporacyjnej na zaciągnięcie zobowiązań również może uzasadniać rozpad konsorcjum.

Od stycznie 2021r. Wykonawcy mogą w większym zakresie korzystać ze środków odwoławczych na działania i zaniechania Zamawiającego.  Nie ma już ograniczeń przedmiotowych w  prawie do odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej , obniżono wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO do Sądu Okręgowego w Warszawie jako jedynego sądu w Polsce do rozpatrywania takich skarg. Otwarto tez prawo wnoszenia skargi do Sądu Najwyższego . Oto tylko niektóre ze zmian.  Poniżej więcej na temat zmodyfikowanych środków odwoławczych.

Przesłanki wnoszenia odwołania do KIO:

• Środki ochrony prawnej  przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
• Odwołanie przysługuje na:
  1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
  2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
  3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
   
• Od stycznia 2021r.  nie ma już ograniczeń co do czynności od których przysługuje odwołanie w postępowaniach krajowych. 
• Odwołania przysługują w pełnym zakresie również w  przypadku usług społecznych
• Możliwe staje się odwołanie od niedopuszczalnej zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego
• Możliwe jest odwołanie od  nieuzasadnionego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
• Aby uwzględnić odwołanie na  postanowienia umowy niezgodne z ustawą nie  jest konieczny wpływ uchybień na wynik postępowania, wystarczy sama niezgodność umowy  z ustawą prawo zamówień publicznych. ( ale nie z kodeksem cywilnym tu nadal konieczny jest wpływ uchybienia na wynik postępowania)
• Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej lub w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
•  Terminy wnoszenia odwołania nie uległy zmianie ( 10 lub 15 dni w postępowaniach unijnych i 5 lub 10 dni w postępowaniach krajowych w zależności od formy przekazania czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania)
• Koszty postępowania- zmieniają się zasady rozliczania kosztów postępowania odwoławczego w  przypadku uwzględnienia tylko części podniesionych zarzutów. W takim wypadku KIO rozdziela koszty stosunkowo w zależności od liczby uwzględnionych i nieuwzględnionych zarzutów. KIO może uwzględnić odwołanie w całości lub w części. Do tej pory wystarczyło wnieść skutecznie jeden zarzut spośród wielu zarzutów aby odwołanie zostało uwzględnione. Obecnie  trzeba się zastanowić nad wielością i zasadnością podnoszonych zarzutów.
• Odwołanie nie zawiesza już terminu związania ofertą
• Odwołanie nadal hamuje możliwość zawarcia umowy aż do wydania przez KIO orzeczenia kończącego postępowania odwoławcze.
• KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy na wniosek Zamawiającego szczególnie, gdy ten uprawdopodobni, że odwołanie wniesiono wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy

Ustawa prawo zamówień publicznych zarówno w poprzednim jak i obowiązującym brzmieniu dopuszcza możliwość złożenia tylko jednej oferty. W przypadku zamówienia podzielonego na części Zamawiający może zastrzec możliwość złożenia oferty tylko na jedną z części. Nie  jest oczywista ocena czy złożono jedną czy kilka ofert w przypadku  złożenia  kilku ofert przez konsorcja składające się z różnych Wykonawców, gdzie w każdym z konsorcjum tożsamy jest jeden z Wykonawców. Problematyczna jest również sytuacja, w której jedną ofertę składa Konsorcjum a druga ofertę składa  Wykonawca- jeden z członków Konsorcjum. W praktyce takie oferty są odrzucane Czy takie stanowisko jest rzeczywiście słuszne? 

Stan prawny:

Zgodnie z art. 82 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2021 oraz art.218 ust.1 ustawy obowiązującej  od 1.01.2021 co do zasady Wykonawca może złożyć jedną ofertę.

Jeżeli natomiast  Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z art. 36aa ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020 i  art. 91 us.1i 4 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamawiający może wskazać, czy ofertę można składać na jedną, kilka czy wszystkie części zamówienia.

Orzecznictwo KIO:

wyrok KIO z 2.08.2012 KIO 152/12:„Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jeden z wykonawców  złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty: ofertę nr 1 – wspólnie z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. oraz ofertę nr 3 – wspólnie z panem (…), działając z nim w ramach spółki cywilnej.” Izba podkreśliła w uzasadnieniu orzeczenia, że „Bezsporne jest, że w przypadku konsorcjum ofertę podmiotami są wykonawcy tworzący to konsorcjum. Zdaniem Izby, analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wspólników spółki cywilnej”. Dalej wskazano w uzasadnieniu, że „(…) ocena Zamawiającego, że są one niezgodne z ustawą, a w konsekwencji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, była uzasadniona”. Co więcej podkreślenia wymaga, że w wyrażonej w tymże uzasadnieniu ocenie Izby „powyższa okoliczność może również uzasadniać tezę, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji(…)”

wyrok SO w Warszawie z 9.02.2010 VCa 2446/09: w przypadku, w którym oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały oferty konsorcjów o różnym składzie, ale z udziałem tej samej spółki (wykonawcy) oznacza to, że „doszło do złożenia przez tą Spółkę dwóch ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art, 82 ust 1 Pzp. Konsekwencją złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę jest ich odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako sprzecznych z ustawą.” Wynikają z tego dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, wyrażony wprost w cytowanej tezie, że oferty różnych konsorcjów, w składzie których występuje ten sam wykonawca, stanowią ofertę tego samego wykonawcy. Po drugie zaś – nawet w przypadku, w którym nie ustanowiono w SIWZ szczególnych wymagań w tym zakresie, w szczególności szczególnych sposobów spełniania wymagań przez konsorcja, to i tak oferty takie podlegają odrzuceniu już na mocy samego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczne z samą ustawą.

wyrok KIO 25.04.2015r. KIO 814/15:  Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. Zastrzegł jednak przy tym w SIWZ, że dopuszcza złożenie oferty na więcej niż jedną część zamówienia jednak nie więcej niż na 3 (trzy) części. Ustalono także, że ofertę na część 7 i 8 złożył odwołujący – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. P.,Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi. Z kolei w części 1, 2, 9 zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. P. i R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Ogrodniczych spółka cywilna. Miała więc miejsce tożsamość wykonawcy, który złożył ofertę w dwóch częściach
zamówienia z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trzech innych częściach zamówienia. Oddalając odwołanie, Izba podkreśliła, że oferty odwołującego zostały prawidłowo odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z SIWZ, zaś odrzucając tę ofertę zamawiający przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ocena prawna:

Ustawa pzp odróżnia ofertę złożoną samodzielnie, od oferty złożonej wspólnie ( art. 23  ustawy pzp). O ile w pierwszym przypadku Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków samodzielnie  przez Wykonawcę, którym może być osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie mająca  osobowości prawnej to w przypadku oferty wspólnej Zamawiający  dokonuje oceny  mając na uwadze potencjał wspólny Wykonawców, przy  czym Zamawiający może ukształtować warunki udziału w postępowaniu, warunki realizacji zamówienia odmiennie niż w stosunku do samodzielnego Wykonawcy (art. 23ust.5i6 ustawy pzp) 

Powyższe oznacza to, iż Zamawiający nie może dokonać oceny oferty wspólnej  samodzielnie tak jakby złożono oferty przez kilku niezależnych Wykonawców. Choć podmiotem praw i obowiązków  oferty wspólnej są poszczególni wykonawcy to mamy do czynienie z ofertą wspólną ( jedną ofertą).

Wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum choć możliwe są także inne formy np. spółka cywilna. Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną stąd duża dowolność wykonawców w kształtowaniu wzajemnych relacji. 

Oferty złożone przez różne konsorcja lub różne spółki cywilne to oferty wspólne złożone przez różne podmioty działające wspólnie i nie ma znaczenia , iż w różnych konsorcjach lub różnych spółkach cywilnych  powtarza się jeden przedsiębiorca.